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儒法之比较及其现代意义/胡银月

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 21:30:52  浏览:8894   来源:法律资料网
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儒法之比较及其现代意义

胡银月*


摘要:纵观中国古代法律思想史,各家学说有如天空璀璨的群星,然从其影响力来说,儒法两家是足具影响力的学派。可以说,中国传统法制乃在儒家思想与法家思想的不断作用中而形成。① 研究二者对当代依法治国和以人为本的方略都有重要作用和影响。

一. 儒家思想概说②
儒家基本上坚持“亲亲”、“尊尊”的立法原则,维护“礼治”,提倡“德治”,重视
“人治”。儒家思想对封建社会的影响很大,被封建统治者长期奉为正统。
儒家的“礼治”主义的根本含义为“异”,即使贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行
为规范。只有贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有其礼,才能达到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会。国家的治乱,取决于等级秩序的稳定与否。儒家的“礼”也是一种法的形式。它是以维护宗法等级制为核心,如违反了“礼”的规范,就要受到“刑”的惩罚。
儒家的“德治”主义就是主张以道德去感化教育人。儒家认为,无论人性善恶,都可以用道德去感化教育人。这种教化方式,是一种心理上的改造,使人心良善,知道耻辱而无奸邪之心。这是最彻底、根本和积极的办法,断非法律制裁所能办到。
儒家的“人治”主义,就是重视人的特殊化,重视人可能的道德发展,重视人的同情心,把人当作可以变化并可以有很复杂的选择主动性和有伦理天性的“人”来管理统治的思想。从这一角度看,“德治”主义和“人治”主义有很大的联系。“德治”强调教化的程序,而“人治”则偏重德化者本身,是一种贤人政治。由于儒家相信“人格”有绝大的感召力,所以在此基础上便发展为“为政在人”、“有治人,无治法”等极端的“人治”主义。

二. 古代意义之法治③
可以说,法家的法律思想是春秋战国时期的“新学”。所谓“新学”是相对以儒家
为代表的“礼治”主义的“旧学”而言的。“新学”与“旧学”的分歧归结为“法治”主义与“礼治”主义、“德治”主义、“人治”主义的分歧。
法家的“法治”主义有其特征:主张干涉而反对放任;排斥“人治”主义而独任“法治”主义;排斥“礼治”,不承认自然法的存在;主张国家至上,社会团体甚至血缘亲属团体的利益都得服从君主的国家利益;反对徒任“势治”。法家的思想以“唯物论”为出发点,常常注意此时此地的环境,又深信政府万能,而不承认人类个性的神圣。它的政治主张严格的干涉,但干涉须以客观的“物准”为工具。这一“物准”就是被视为“规矩、权衡”的法律,不容许统治者任意的论心定罪。人们只有在法律容许的范围内,才能得到自由和平等。“法治”主义的精神实质就是“物治”,所以又称“法治”主义为“物治主义”。④一方面,是用客观的标准如规矩、权衡、斗量、尺寸等物一样的客观的、人设的、固定不变的法来衡量所有的人;另一方面,是把人当物来治理。也就是把人当成可以用固定的、客观的规矩、尺寸等“物准”去准确无碍地衡量的东西,而不考虑人的特殊能动性。
同儒家的“礼治”相比,法家的“法治”反对宗法等级制和世袭制,要求平等守法,并且主张制订和公布成文法,凡是不别亲疏,不殊贵贱,一断于法。所以说“礼治”和“法治”的主要分歧不在于制裁手段,而在于行为规范的内容本身。也就是讲贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”的差异行为规范与一断于法的统一行为规范之间的分歧。①
同“德治”相比,“法治”主义轻视或完全否认道德教化的作用,这和儒家多数主张人性善而法家主张人性恶有关。
法家的“法治”主义,首先值得称道的即是它把握住了历史进化的法则,并且顺应历史进化的法则来创造,反对保守和空想。它的“实践精神”和“功用主义”都由此而产生。但其缺陷在于过分忽略了“礼”、“德”、“人”和“法”在政治上互相依辅的作用。“法治”主义昙花一现,原因有二:一是由于礼治主义、人治主义久已深入人心,而共同和“法治”主义为敌。“法治”主义虽一时占上风,但最终被“礼治”主义学说所征服。二是法家极端强调国家利益,而轻视个人利益,虽能救一时之弊,但不能确保社会的长治久安。这不仅是“法治”主义思想在汉以后不发达的原因,也是法律和法学不发达的原因所在。②

三. 现代意义之法治
值得注意的是中国古代“法治”的含义和今天我们所倡言的“法治”的含义是有很大差别的。事实上,现代意义上的“法治”,在中国古代是不存在的。
那么什么是法治? 法治起源于西方社会,在西人亚里士多德看来,法治就是一切都依法而治,而大家所遵循的法律都是良法。这一简约的概括朴素地反映了法治的基本精神。但是,亚里士多德在这里预设了一个前提:法治要以良法为基础。为此,他确立了一些立法原则。那么,什么是良法呢?尤其是从现代角度审视,我们所要求的良法又是怎样的呢? 法自君出不会是良法;行刑重轻,法峻刑严不是良法;刑不上大夫,礼不下庶人更不是良法。良法必须体现社会全体人民的公共意志,反映社会每一成员的理性意愿,保障每一成员的人权,它是全社会每一成员共同参与并签订的公共契约。人们违反它就是违背了自己的承诺,要承担“违约责任”,受到制裁。所以,法治要求法治社会之法律本身应是人民共同意愿的提炼,而不只是反映某个人或一部分人的意志,否则它就得不到普遍遵守;要求法律保障每一个社会成员的权利,而不只是赋予某些人特权。法治的基本精神是公平、正义、自由和权利, 限制权力,法治亦是这些基本的民主原则的具体体现和保障,而良法乃至法治的基础是民主。概言之,民主是法治的基础,法治是民主制度的具体内容和形式。
民主、法治、市场都是率先在西方社会生长并成熟完善起来的。改革开放以来,我国在法制建设上也引进移植了不少西方法律制度。但是,法律制度的引进与移植远不像生产方式的转变或工艺技术的改进那么简单。被移植的法律的规范制约作用的有效发挥有赖于一定的文化基础,有赖于植入地人文资源是否蕴含法治基因,有赖于植入地植被对法治精神的兼容性。“逾淮成枳”的现象同样适用于人文世界。“法治的现代化并非一个简单的向欧美国家的认同过程,其间还蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择,还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理。”民主与法治是西方文化的表征,是西方价值观念的载体,那么,西方文化中的法治精神能否植根于中国厚实的儒家文化土壤呢?以儒家伦理为内核的中国传统文化能否承接和转化这西方法治文化呢?我们可以看到中国社会缺乏“法治”的历史传统,即在社会秩序和规范中,“法治”始终未占主导地位,这就必然给中国当代建立“法治”社会秩序带来困难。

四. 借鉴和启示
虽然今天所倡导的法治跟古代的“法治”几乎不同,但不可否认的是,古代法家仍然有许多地方是值得我们认同的。二千多年前他们已经认识到,法是用以规范和衡量人们行为的客观的、公正的准则,具有客观性。法家所提出的“不别亲疏,不疏贵贱,一断于法”是对法的平等适用的肯定。 法家思想大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。他们主张公布成文法,法应清晰、简明,具有统一性和稳定性及可操作性和可预见性等。①法家思想的这些积极方面都是值得学习和借鉴,对今天的法治建设是有利的。
同时我们要看到法家的重刑政策和愚民政策,压制议论和专制王权的方式,与民主与自由是格格不入的,更不是我们今天要的法治。由于长期的封建统治及专制王权,使得人们观念中缺乏法治的观念。今天中国提倡依法治国,实行法治,但是“法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统,而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去、融入到代代相传的文化传统中去。”提高人的法律素质,增强人的法治意识,灌输自由意识、平等的观念乃是一个重要的历史任务。如果人们的法律意识和法制观念淡薄,思想政治素质低, 即使有比较健全和完善的法律和制度也会因为得不到遵守而不起作用,甚至形同虚设。所以,“人”仍然是关键。在古希腊传统文化中,法律的至高无上的权威,是与公民的自由和平等以及立宪政体等道德理想联系在一起的。“法律与人性的关系,法律与权力的关系,也都是从城邦的‘善’来阐释的,从而使法治观具有一种超越法律的特殊性而成为更高层次的理想观念品格。如果仅仅在法律层面而不深入道德理想层,不探讨法律的价值基础和价值根源,无以最终确立法治观。”②权力从属于法律,实行法治而不是人治,否则国家就会丧失其真正的本质和特征。西塞罗有句名言:“我们是法律的仆人,以便我们可以获得自由。”西方人的这些传统告诉我们,他们的“法治”传统与我们的“德治”传统同样古老而长久。中国人选择了(这里的选择并非主观意志)“德治”为其根本,并影响至今,建立“法治”秩序,决不是一朝一夕之事。西方人选择了“法治”为其根本,也影响至今。但无论以何为根本,都没有离开“人”这个根本的价值主体。这实际上是儒家“德治”文化思想留给我们的最重要的资源之一。因此,提高我们每个中国人的“法治”素养和“德治”素养,是当前精神文明建设中最根本的任务,也是我们要达到法治目标的根本方法。只有在儒家和法家深厚的文化土壤中取其精华,去其糟泊,才能为今天的法治建设指引一条宽广而平坦的路,也才能被真正得以利用。


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驻外大使的任免名单(2004年第2期公报)

全国人民代表大会常务委员会


驻外大使的任免名单(2004年第2期公报)


中华人民共和国主席胡锦涛根据全国人民代表大会常务委员会的决定任免下列驻外大使:
2004年1月29日
一、免去宁赋魁的中华人民共和国驻柬埔寨王国特命全权大使职务;
任命胡乾文为中华人民共和国驻柬埔寨王国特命全权大使。
二、免去王四法的中华人民共和国驻中非共和国特命全权大使职务;
任命何泗记为中华人民共和国驻中非共和国特命全权大使。
三、免去许孟水的中华人民共和国驻喀麦隆共和国特命全权大使职务;
任命王四法为中华人民共和国驻喀麦隆共和国特命全权大使。
四、免去龚元兴的中华人民共和国驻几内亚共和国特命全权大使职务;
任命刘玉坤为中华人民共和国驻几内亚共和国特命全权大使。
五、免去洪虹的中华人民共和国驻佛得角共和国特命全权大使职务;
任命孙荣茂为中华人民共和国驻佛得角共和国特命全权大使。
六、免去彭克玉的中华人民共和国驻赞比亚共和国特命全权大使职务;
任命胡守勤为中华人民共和国驻赞比亚共和国特命全权大使。
七、免去王富元的中华人民共和国驻毛里求斯共和国特命全权大使职务;
任命许孟水为中华人民共和国驻毛里求斯共和国特命全权大使。
八、免去高克祥的中华人民共和国驻几内亚比绍共和国特命全权大使职务;
任命田广凤为中华人民共和国驻几内亚比绍共和国特命全权大使。
九、免去徐坚的中华人民共和国驻斯洛文尼亚共和国特命全权大使职务;
任命王富元为中华人民共和国驻斯洛文尼亚共和国特命全权大使。
十、免去陈德来的中华人民共和国驻罗马尼亚特命全权大使职务;
任命徐坚为中华人民共和国驻罗马尼亚特命全权大使。
2004年3月11日
一、免去关金地的中华人民共和国驻吉布提共和国特命全权大使职务;
任命沈江宽为中华人民共和国驻吉布提共和国特命全权大使。
二、任命林松添为中华人民共和国驻利比里亚共和国特命全权大使。
三、免去吴传福的中华人民共和国驻瑞士联邦特命全权大使职务;
任命朱邦造为中华人民共和国驻瑞士联邦特命全权大使。
四、免去武韬的中华人民共和国驻澳大利亚联邦特命全权大使职务;
任命傅莹(女)为中华人民共和国驻澳大利亚联邦特命全权大使。
五、免去章均赛的中华人民共和国驻斐济群岛共和国特命全权大使职务;
任命蔡金彪为中华人民共和国驻斐济群岛共和国特命全权大使。
六、免去王治权的中华人民共和国驻古巴共和国特命全权大使职务;
任命李连甫为中华人民共和国驻古巴共和国特命全权大使。
七、免去徐亚男(女)的中华人民共和国驻特立尼达和多巴哥共和国特命全权大使职务;
任命王治权为中华人民共和国驻特立尼达和多巴哥共和国特命全权大使。




  附条件不起诉是裁量不起诉的一种特定形式,是指检察机关对移送审查起诉的犯罪嫌疑人,根据其犯罪行为和人身危险性,认为不起诉更有利于维护社会整体利益,在作出不起诉决定的同时附加一定条件,当被不起诉人满足这些条件并履行完毕时,不起诉决定即生效,追诉活动便到此终止的一种刑事不起诉制度。修改后刑诉法在第二百七十一条至二百七十三条中首次明确规定了未成年人附条件不起诉程序,这是对我国当代刑事起诉制度的一个突破性立法,也是对近十多年来公诉制度改革实践的一个归纳和总结。体现了我国刑事立法在不断改变传统的严厉性、机械性,朝着宽缓、理性的方向发展。

  在本文中,笔者主要从未成年人附条件不起诉的适用条件、所附条件的内容、适用的基本程序以及必要的监督和救济机制等几个方面,提出一些构想和建议,以期为未成年人附条件不起诉的司法运作提供参考。

  一、适用附条件不起诉的前提条件和控制范围

  作为一种裁量不起诉形式,附条件不起诉是检察官的自由裁量权运用于不起诉案件的具体表现,是裁量权与不起诉权的有机结合。附条件不起诉的基本特点就在于它的附条件性,这一特点自然将它与法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉、暂缓不起诉等区别开来。最为明显的是,附条件不起诉是国家在保留刑罚权的前提下,由检察机关作出的对刑罚处罚权的有条件放弃,因此,它与法律明确规定放弃处罚权的法定不起诉是有较大区别的。它与酌定不起诉、证据不足不起诉也存在区别。酌定不起诉和证据不足不起诉并不必然要求附带条件,而在附条件不起诉中,所附条件是否具备决定着不起诉能否最终实现。此外,它与暂缓不起诉也是有区别的,后者主要表现在一个“缓”字上,而不是体现在“附条件”方面。可见,用其他任何一种裁量不起诉的适用条件来替代附条件不起诉的适用,都无法使这一制度达到圆满、准确、合理的应用,必须根据法律的明确规定以其自身的基本要求来确定应当适用的前提条件。笔者认为,对未成年人适用附条件不起诉处理的案件,至少应当具备以下几个条件:

  其一,案件达到了构成犯罪的标准,即行为人的行为符合刑法分则第四章、第五章、第六章中各条所规定具体犯罪的构成条件。这些条件包括:基本犯罪事实已经查清,主要证据确实充分,被不起诉人实施的行为在刑法上已经符合犯罪构成的标准。符合犯罪构成的标准,说明犯罪对社会造成的危害已经达到了刑法分则所规定的个罪标准,在定罪方面已经不成问题。根据修改后刑诉法第二百七十一条规定,对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,符合起诉条件的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。该条的立法旨意就在于明确要求对依照。附条件不起诉处理的案件必须是构成犯罪的案件。

  其二,具有悔罪表现。悔罪表现是一个抽象性的问题,试图在立法中设定一个准确无误的标准是很困难的,而且司法实践中也没有一个具体的参考细则。笔者认为,对犯罪分子悔罪表现的观察,主要应当立足于考察犯罪后行为人的主观态度。行为人的主观认罪态度是在内心开始醒悟自己的错误后所作出的行为选择。如果行为人虽然认识到自己行为的错误,但没有任何具体的悔罪表现,说明他还没有最后决意真正悔罪,司法实践中也无法判断他是否确实悔罪。司法实践中在认定犯罪行为是否具有悔罪表现时,主要是根据行为人犯罪后的以下表现来确认:是否自动投案;是否具有自首、立功表现;能否主动坦白认罪,配合侦查、检察机关处理案件;是否自动消除由于犯罪行为而产生的社会危害性和人身危险性等若干方面。

  其三,没必要考虑人身危险性和社会危害性等因素。根据修改后刑诉法第二百七十一条规定,只要未成年犯罪嫌疑人属于可能被判处一年以下有期徒刑,有悔罪表现的情况,都可以附条件不起诉。所以,对这些轻微的未成年人犯罪案件,检察机关在考虑对其适用附条件不起诉时,行为人的人身危险性和犯罪的社会危害性不需要纳入考虑范围。

  其四,需要考虑来自侦查机关和被害人的要求和意见。对未成年人实行附条件不起诉,其价值取向在于贯彻宽严相济的刑事司法政策,加强对未成年人的司法保护,促使司法活动朝着现代文明、轻缓的方向发展。从侦查机关方面看,除了在附条件不起诉作出时需要参酌侦查机关移交起诉的意见外,还应当设置专门的程序来征询侦查机关的意见,并且将其意见附录于公诉案卷之中。从被害人方面看,主要是考察被害方对附条件不起诉案件所持的态度。在一些由于加害人的犯罪行为造成被害方严重伤害的案件中,检察机关还应当从立足实现附条件不起诉的努力出发,动员或促使加害人主动向被害人赔礼道歉、赔偿损失,通过真诚的悔罪态度取得被害人的谅解。笔者认为,还可以参酌刑事案件和解程序中的做法,让被不起诉人与被害人之间达成和解协议,使被害人的合理要求得到实现,保证附条件不起诉程序的正常进行。

  二、适用附条件不起诉的基本程序

  未成年人附条件不起诉程序是整个刑事诉讼程序中的一个片段,它必须遵循刑事诉讼的基本原则和程序要求,在特定的范围内履行正当化的程序。

  (一)听证程序

  所谓听证程序,是指刑事诉讼中的执法部门为了查明案件事实、公正合理地适用法律,在作出处理决定前通过公开举行由有关利害关系人参加的听证会方式,达到广泛听取社会各方意见的一种特定程序。检察机关在对未成年人作出附条件不起诉决定之前,是否应当实行听证,理论和实践中存在赞成与否定的两种不同观点。笔者认为,在作出是否起诉的决定前,设置一个听证程序是必要的。因为在我国公诉程序中,对检察官起诉权的司法制约较为薄弱,甚至没有一个法定公开审查程序。如果在决定起诉前设置公开的听证程序来实行监督性的审查,具有程序上的一定合理性。当然,检察机关可以根据案件的具体情况来决定是否适用听证程序,该程序并不是每一个案件都必须具备的。对于那些复杂、影响面广、有较大争议的案件,通过实施听证程序,可以广泛听取各方意见,发扬司法民主,有效防止裁量不公。

  (二)决定程序

  决定程序是实施附条件不起诉的中心环节,诉讼参与各方围绕不起诉问题所做出的努力,都将通过决定程序得出实质性的结论。检察机关通过对案件进行审查,包括与未成年犯罪嫌疑人、被害人以及侦查机关、社区等进行协商,或者举行听证会等程序后,认为依照刑法有关规定原本应当追究刑事责任的未成年犯罪嫌疑人,具有悔罪表现,符合附条件不起诉的适用条件时,按照现行检察机关内部的案件审批和讨论程序,对案件作出附条件不起诉的决定。对于案情复杂,涉及罪与非罪认定有分歧,以及是否应当附条件不起诉争议较大的案件,承办人还应当报请检察长提交检察委员会讨论决定。对于决定附条件不起诉的案件,检察机关应当制作附条件不起诉决定书,并按照法定程序送达未成年犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关、社区,并抄送有关的机关或单位。

  附条件不起诉决定作出后,侦查机关没有提出复议,未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人没有提出异议,被害人也没有申诉和提起自诉的,附条件不起诉决定即发生法律效力。关于强制措施问题,笔者认为,对采取强制措施的犯罪嫌疑人,在决定对其实施附条件不起诉但最后决定尚未作出生效之前,可以变更强制措施,也可以直接取消强制措施。

  根据修改后刑诉法第二百七十三条规定,尽管附条件不起诉决定已经作出并发生了法律效力,但并不意味着不起诉决定已经不可变更。事实上,附条件不起诉决定由于其所“附条件”在一定时间内的不确定性,犯罪嫌疑人是否最终被不起诉还要由其履行附带条件的情况来决定。如果未成年犯罪嫌疑人在考验期内没有违反治安管理规定或者其他监督管理规定,没有故意犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他需要追究刑事责任的犯罪,考验期满,亦即终止诉讼程序;反之,经查证属实,应撤销不起诉决定继续进行追诉。

  (三)考察程序

  根据修改后刑诉法第二百七十二条规定,实行附条件不起诉必须设置一定的考验期,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。根据修改后刑诉法的规定,对未成年人附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下。在这一考验期内,被不起诉人应当遵守以下规定:遵守法律法规,服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;按照考察机关的要求接受矫治和教育。

  三、附条件不起诉所附条件的主要内容

  修改后刑诉法并没有对附条件不起诉程序中应当附带哪些条件作出明确规定,而仅笼统地规定了对未成年人犯罪可以采取附条件不起诉。立法作出这样规定的原因,主要是附条件的范围非常广泛,而且司法实践中对于附加条件问题也没有作出完整的总结和概括,还需要进一步探索。笔者认为,附条件不起诉中所谓“附条件”,主要是为了保证不起诉决定得到切实有效履行所作出的针对犯罪嫌疑人的约束性条件。归纳起来,应包括以下几项:

  (一)悔罪保证事项

  虽然检察官在作出附条件不起诉时必须首先考虑未成年犯罪嫌疑人是否具有悔罪表现,但其心理状况是在不断变化的,如果未成年犯罪嫌疑人在承诺悔罪后又即行翻悔,这种悔罪后的态度在法律上是没有实质性作用的。所以,设立一定的悔罪保证事项是不可缺少的。应当把“悔罪保证”作为“附条件”的基本内容之一,这样才能促使未成年犯罪嫌疑人从根本上愿意改过自新。特别是那些主观上具有过错的故意犯罪,更应当注重观察他们在考察期间的认识态度。悔罪保证的形式,可以采用书面的或口头的,口头保证应当由办案人员作好笔录后交被不起诉人阅读认可并签名。

  (二)遵守考察纪律、履行人身危险性限定事项

  如果没有必要的限制性条件对未成年犯罪嫌疑人的行为进行约束,附条件的优势和特点就得不到很好体现,附条件不起诉程序也失去了应有的保障。遵守考察纪律,主要是围绕修改后刑诉法第二百七十二条第三款所规定的各项内容进行,其中包括遵守法律法规,服从监督,接受监管人的考察、走访;定期向监督机关汇报活动情况,未经考察机关批准,不得改变住所、职业或者离开居所的县市;保证检察机关随传随到;不得对被害人、证人进行打击报复,妨害作证。所谓人身危险性限定事项,主要包括:不得去被禁止去的地方,不与其他犯罪人密切交往,不从事被禁止的职业和行业业务,接受应有的治疗和检查等。其中最主要的是未成年犯罪嫌疑人不得实施新的犯罪,不得违反法律法规和监督管理规定。当然,上述应当遵守的考察纪律和人身危险性限定性事项并不是针对每个被不起诉人都要逐项使用,而是检察机关在具体应用过程中来选择适用。

  (三)取得被害人谅解