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国家工商行政管理局关于对《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》若干问题的答复

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 00:30:32  浏览:8828   来源:法律资料网
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国家工商行政管理局关于对《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》若干问题的答复

国家工商局


国家工商行政管理局关于对《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》若干问题的答复

1991年1月11日,工商局

各省、自治区、直辖市及计划单列市、经济特区工商行政管理局:
《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》(以下简称《细则》)发布施行以来,各地工商行政管理机关提出了一些具体问题。经研究,现对这些问题答复如下:
一、关于《细则》的法律地位问题
经国务院批准施行的《细则》,属行政法规。
二、关于《细则》的施行时间
一九九0年八月十七日国家工商行政管理局局长公布《细则》的时间,为《细则》开始施行的时间。
三、关于《细则》的适用问题
对在《细则》施行前已结束的投机倒把行为,在《细则》施行后查处的,可参照《细则》的规定进行处罚;对在《细则》施行前后持续进行的投机倒把行为,在《细则》施行后发现的,应按《细则》的规定处罚。
四、关于国家指令性计划的范围问题
《细则》第二条第(一)项所指的“国家指令性计划”的范围包括:国家计划委员会编制下达的物资生产分配计划;国务院有关部委、直属机构编制下达的物资生产分配计划;各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府编制下达的物资生产分配计划。
五、关于倒卖走私物品、特许减免税物品行为与走私行为的界限问题
《细则》第二条第(二)项所指的倒卖走私物品、特许减免税物品的行为与走私行为是两种不同性质的违法行为。走私是违反《海关法》的有关规定,逃避海关监管的违法行为。倒卖走私物品,是指行为人将已走私入境的物资、物品在境内进行转卖,从中牟取非法利润的投机倒把行为。走私行为与倒卖走私物品的投机倒把行为所违反的法规是不同的。对于走私行为,应由海关依照《海关法》进行处理;对于在国内倒卖走私物品和特许减免税物品的投机倒把行为,应由工商行政管理机关依照《投机倒把行政处罚暂行条例》(以下简称《条例》)及其《细则》进行处理。
对于倒卖无国营商店发票或无海关税单的进口商品的行为,工商行政管理机关也可以依照《条例》及其《细则》进行处理。


对个人随身携带的国家限制进口商品的管理,应按有关文件执行。
六、关于执行《细则》第二条第(三)项时应注意的问题
爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品和放射性药品属于国家禁止自由买卖的物品,有关这些物品的品种范围和种植、生产、供应、运输、进出口及使用的管理问题,国务院已分别发布专项管理法规。因此,对于违反专项法规的行为,应严格按照专项法规的规定由卫生行政、公安和司法机关分别管理。工商行政管理机关按照《细则》的规定,可以对倒卖爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品和放射性药品的投机倒把行为进行查处。
七、关于专营、专卖物资、物品是否包括“统一经营”和“指定经营”的物资、物品的问题
《细则》第二条第(四)项所指的“国家规定的专营或者专卖物资、物品”,不包括“统一经营”和“指定经营”的物资、物品。对非法经营“统一经营”和“指定经营”的物资、物品的行为,可按有关法规和规章处理;对其中非法经营额或获利数额较大,并构成扰乱经济秩序的行为,可以依照《条例》第三条第一款第(十一)项的规定处理。
八、关于查处倒卖经济合同的案件时应注意的问题
(一)《细则》第四条所指的经济合同文本是指具有实际权利义务内容的经济合同文书,而不是指空白的合同用纸。
(二)合法转让经济合同是指合同当事人因故不能履行或不能全部履行合同,而依照合同管理法规的规定将该项合同的权利义务部分或全部转让给第三方的行为。倒卖经济合同具体说就是当事人将自己签订的经济合同或将从他人手中得到的经济合同,以牟取非法利益为目的,转卖给第三人的行为。二者在形式上虽有近似之处,但在本质上有根本的区别:
1.合法转让经济合同是为了有效地履行经济合同,当事人不是为从中牟利;而倒卖经济合同的当事人是为了牟取非法利润;
2.合法转让经济合同的当事人在合同签订时有履约能力,只是因故不能履行;而倒卖经济合同的行为人一般在签约时就没有履约能力或者在签约时就不准备履行合同。
(三)在国家开办的期货市场内,期货合同的转让和买卖属于合法行为,不能视为倒卖经济合同。
九、关于查处销售冒牌商品、假商品和劣质商品行为的问题
(一)关于“冒牌商品”、“假商品”和“劣质商品”的概念应严格按《细则》的规定掌握。
(二)对销售冒牌商品、假商品、劣质商品的行为,应区分不同情节定性处理。下列情形可以按投机倒把定性:
1.明知是冒牌商品、假商品、劣质商品而出售、推销的;
2.出售、推销冒牌商品、假商品、劣质商品造成实际损害情节严重的。
(三)明知是冒牌商品、假商品、劣质商品仍大量购进后,由于工商行政管理机关及时查处等原因尚未出售、推销的,应按投机倒把定性,但在处罚上可按《条例》第九条规定的处罚种类从轻处理,或按照《细则》第十五条第一款第(九)项“对未取得非法所得的,处十万元以下的罚款”的规定,适当从轻掌握。
对无照经营或超越经营范围,制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品的行为,除按上述办法处理外,还可参照《企业法人登记管理条例》的规定定性处理。
十、关于如何理解和掌握“等值”的问题
《细则》第十五条第一款第(一)、(二)、(四)、(五)、(七)项涉及到查处物资(物品、商品)等值的罚款问题。等值应从以下几点掌握:
(一)以购进物资(物品、商品)的价格为根据,一般应以进货发票或其他有关的资料为准;无法取得发票或有关资料的,由工商行政管理机关根据当时市场价格确定。
(二)走私物品、特许减免税物品,以同类型号物品到岸价格为根据,无法确定时,由工商行政管理机关商有关部门确认。
(三)金银(包括金银制品)和外汇,其等值的计算,以国家有关法律、法规为根据;文物按国家文物保护管理法规的规定执行。无法确定时,可请有关主管部门协助确定。
十一、关于“县级以上工商行政管理机关”的解释
《条例》和《细则》中的“县级以上工商行政管理机关”是指县局级以上工商行政管理局和分局,及经省级人民政府批准成立的县(处)级工商行政管理机构。
十二、关于公告的几种形式和期间
《细则》第十八条规定“确实无法送达的,应当予以公告”。公告送达可以采用登报、广播、张贴布告的形式。在公告时采用哪种方式为宜,由处理案件的工商行政管理机关根据具体情况确定。自发布公告之日起,经过三个月,即视为送达。
十三、关于从轻处罚如何理解和掌握的问题
从轻处罚是指工商行政管理机关在法律、法规赋予的自由裁量权限内,对当事人的行政处罚选择较轻的处罚种类或处罚幅度进行处罚。
十四、关于延长复议期限时应如何通知被处罚人的问题
《细则》第十九条第二款规定延长复议期限的“应及时通知被处罚人”。复议机关对因特殊情况不能按期作出复议决定需延长复议期限的,应制发说明情况的通知书,送达被处罚人,同时抄送原处理机关。
十五、关于《细则》第二十二条“规定的期限内缴清罚没款”的理解和掌握问题
该条所指的期限是指工商行政管理机关的处罚决定或者复议决定中所明确的缴清罚没款的期限。期限的具体时间,由进行处罚或复议的工商行政管理机关根据行为人的具体情况确定。
十六、关于《细则》第二十三条“发现确有错误”如何理解和掌握的问题
“错误”包括:
(一)处理定性不准确或处罚不恰当的;
(二)滥用职权损害国家利益或当事人的合法权益的;
(三)超越工商行政管理机关的管辖范围办理案件的;
(四)不按法律、法规和规章所规定的程序办理案件的。
此外,依据其他规定的原则,国家工商行政管理局认为必须纠正的。
十七、关于对构成犯罪的投机倒把行为除依法进行行政处罚外追究刑事责任的问题
对投机倒把行为进行行政处罚,是国家法律和法规赋予工商行政管理机关特有的权力。行政处罚不仅是对投机倒把行为进行经济处罚,还包括通报批评、责令停业整顿、吊销营业执照等处罚。按照法律规定,这几项处罚应由工商行政管理机关执行。工商行政管理机关对情节严重、构成犯罪的投机倒把行为,应按照《条例》、《细则》和工商检字[1989]第86号文件的规定执行。


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  关键词: 继承程序 遗产清册 遗产管理 遗嘱执行
  内容提要: 我国继承法应当建立和完善如下继承程序: 建立遗产清册制度,确定基层自治组织作为继承程序中的第三方,建立遗产管理制度和完善遗嘱执行制度并确定二者之间的关系,建立无人承受遗产归国家和集体所有的程序。


继承程序是继承法中的重要内容,对于保障遗嘱人的意思得以实现以及遗产的公平分配具有重要意义。在各国继承法中,继承程序规范都占有相当大的比例。我国《继承法》已经实施 20 余年,在当时“宜粗不宜细”立法思想的指导下,《继承法》中的实体权利义务规范和继承程序规范都较为简单。我国学者对于继承法实体权利规范的完善提出了相当多的建议,但有关继承程序的研究还相对薄弱,本文拟对此提出一些建议。
一、继承程序的含义
继承程序是指为保障继承关系参与人实体权利的实现而规定的继承关系参与人必须履行的程序性法律规范,如遗产管理、遗嘱执行、无人承受遗产归属程序等。各国和地区民法中之所以规定大量的继承程序规范,其目的在于确保遗产能够得到公正合理的分配。继承法是有关遗产分配的法律,因此,保障被继承人的遗产公平合理的分配是继承法的主要目的,但这一目的的实现不容易。首先,与遗产有利害关系的人众多,有继承人、遗赠人、适当分得遗产人、债权人、债务人、以及其他利害关系人。这也许是最为复杂的民事法律关系了,而且还是他人替代被继承人本人处理遗产,制度安排就更加困难。其次,被继承人的意思需要尊重,但是被继承人的意思只能依靠遗嘱来确定,而如何确保遗嘱是被继承人的真实意思表示也需要相应的制度保障。再次,为保障上述目的实现,许多情况下还需要有公信力的第三方如法院、基层自治组织、主管行政部门、亲属会议等参与继承法律关系。如此一来,继承法必然与其他只需要关注参与者的意思及其形式、权利义务关系及权利变动外观的民事法律不同,需要许多程序性的规范,以保障被继承人的意思表示能够得到贯彻、遗产能够得到公平合理的分配。因此,有人评价《德国民法典》继承编是“一些十分复杂的技术性规定。”[1]这句话其实也适合于评价其他国家的继承法律制度,其他国家的继承法虽然没有《德国民法典》继承编那样精细,但继承法律制度中同样充斥着许多技术性的继承程序规范。
继承程序主要包括以下几种类型: 一是与遗嘱有关的继承程序,如遗嘱的设立程序、遗嘱的保管程序、遗嘱的开启程序、遗嘱的执行程序; 二是与遗产分配有关的程序,如遗产保管程序、遗产管理程序、遗产清册编制程序、遗产分割程序; 三是无人承受遗产归属程序,如公告寻找继承人、遗产债权人程序; 四是其他继承程序,如继承抛弃程序、遗产清算或者无能力支付程序等。
继承程序不同于意思表示的形式和有关各种权利和程序的期限。意思表示的形式和登记通常被认为是意思表示的行为条件,不属于继承法特有,因而也无需特别关注; 继承法中也有各种期限的规定,如有关各种权利、意思表示的期限和各种程序内容的期间( 如编造遗产清册的期间、遗产放弃的期间、公示催告的期间等) 。这些期间通常规范的是各种实体权利行使以及各种程序完成的期限,这些期间与实体权利本身以及程序本身密不可分,也无需单独予以关注。
继承程序也不同于公证程序和诉讼程序。公证程序是利用官方信誉为各种事实的真实性提供的保证,各国都单独制定有公证法。继承中的各种事项都可以进行公证,而且继承法中公证遗嘱还是单独的一种遗嘱形式。但公证程序不仅仅适用于继承,也适用于所有的需要证明的合法事实,是与继承程序迥异的不同制度; 诉讼程序是保障法院审判工作顺利进行,当事人的权利能够得到有效保障的程序制度。诉讼程序不仅仅适用于继承,也适用于其他纠纷。但需要指出的是,在一些国家的继承法中由法院作为类似于主管官厅、亲属会议的第三方机构,在遗嘱的保管和开启、遗产的保管、遗产管理人的指定、参与遗产分配等方面发挥中间人的作用,法院在这些情形中是继承程序的参与者,不适用诉讼程序规范。
二、继承程序的域外法考察
继承程序是继承法规范的一大特色,各国皆然。但各个国家和地区的继承程序内容各异,各有特色。梅仲协教授曾指出: “现行民法( 指国民政府制定的民法——笔者注) ,采德国立法例者,十之六七,瑞土立法例者,十之三四,而法日苏联之成规,亦尝濒取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也。”[2]下面简要介绍德国、瑞士、法国和我国台湾地区“民法”中的继承程序制度。(注:本文选择这四个民法基于以下考虑: 德国、瑞士民法对我国法学理论和法律制定影响较大; 法国民法是最早的、也是对大陆法系国家和地区影响最大的法典,对我国法律的制定也有一定的影响,特别是 2006 年修订的《继承法》更具借鉴意义; 选择我国台湾地区“民法”,是因为其是民国时期法典的延续,虽然已经修订,但有关程序的条文变动不多。同时,民国时期的法典和法律研究对新中国法律制定和法学研究影响很大,并且是西方法律与中国传统结合典范,极具借鉴意义。)
( 一) 德国民法
德国民法中的继承程序最为精致,这些程序包括: ( 1) 遗产拒绝及其撤销。遗产拒绝需要向遗产法院作出,并且采取最为严格的公证证书或者公证认证的形式( 第 1945 条) ,遗产拒绝的撤销也需要以相同方式为之( 第 1955 条) 。(注:德国民法上的遗产拒绝不同于继承权抛弃。前者是被继承人死后继承人所为的单方行为; 后者是继承人的血亲或继承人配偶与被继承人订立的合同。前者拒绝遗产之人的继承人资格并未消灭; 后者则如在继承开始时不再生存一样。)( 2) 遗产的保全和保佐。在有需要情况下,遗产法院有义务保全遗产,有义务编制遗产目录,并选任遗产保佐人( 第 1960 条) 。( 3) 遗产归国有程序。遗产国有前需要通过公示催告程序寻找继承人( 第1965 条) 。( 4) 遗产债权人的公示催告。遗产债权人原则上通过公示催告的方式寻找( 第 1970条) 。作为例外,继承人可以通过公告的方式寻找遗产债权人( 第 2061 条) 。( 5) 遗产支付不能程序。继承人知道遗产支付不能或者负债过度时,必须不迟延地申请开始遗产支付不能程序,否则将为此损害承担赔偿责任( 第 1980 条) 。( 6)遗产管理命令。继承人申请命令遗产管理的,法院必须发布遗产管理命令,除非遗产已经不足以支付发布费用,命令发布后,继承人丧失管理和处分遗产的权能( 第 1981—1984 条) 。( 7) 遗产管理人的义务、责任和报酬( 第 1985—1988 条) 。( 8) 遗产清册的编制义务人、编制期间、内容、代替宣誓保证、效力等( 第 1993—2013 条) 。( 9) 遗嘱执行人制度( 第 2197—2228 条) 。( 10) 遗嘱的保管和移交程序( 第 2248、2259 条) 。( 11) 被继承人的血亲或者配偶与被继承人以公证证书方式做成的合同方式抛弃继承权( 第 2346、2348 条) 。( 12) 继承证书。遗产法院必须根据申请向继承人或者遗嘱执行人颁发继承证书( 第 2353 条) 。继承证书具有推定继承人享有继承证书中记载的权利的效力( 第 2365 条) ,并且根据继承证书从继承人处受让遗产的,即便该证书记载错误,也可以取得该权利( 第 2366 条) 。
( 二) 瑞士民法
瑞士民法中的继承程序也占有了相当比例,主要包括: ( 1) 继承权的抛弃应向主管官厅作出,主管官厅需要制作备忘录( 第 570 条) 。( 2) 命令制作财产清单。经继承人申请或者继承人不具有相应行为能力、继承人不在时,主管官厅可以命令制作财产清单( 第 551、553 条) 。( 3) 继承人可以申请主管官厅制作公式财产清单( 第 580—588条) 。( 4) 主管官厅命令遗产管理( 第 551、554条) 。( 5) 遗产的主管官厅清算( 第 593—596 条)和破产官厅清算( 第 597 条) 。( 6) 公证官员或者官方机构保管遗嘱( 第 504 条) 。( 7) 遗嘱的提交和主管官厅开启遗嘱( 第 556—559 条) 。( 8) 遗嘱的执行( 第 517、518 条) 。
( 三) 法国民法
2006 年法国对民法典的继承部分做了较大的修订,相当多的继承程序得到完善,修订后的继承程序包括: ( 1) 确认继承人资格的公证文书。原则上,继承人资格可以任何方式证明,但继承人可以采用公证文书确认继承资格( 第 730 条、第730 - 1—730 - 5 条) 。( 2) 继承人限定继承程序。以净资产为限的接受继承需要向大审法院提出,并提交遗产清册及公示( 第 788—790 条) 。( 3)继承放弃程序。放弃继承向大审法院为之才具有对抗第三人效力( 第 804 条) 。( 4) 遗产的国有程序。无人继承的遗产,由债权人、为死者利益管理遗产的任何人、利害关系人或者检察院都可以提请法官委托负责公产管理的行政机关负责遗产管理,国家在接收遗产时需要向法院请求占有( 第809 - 1—809 - 3 条、第 811—811 - 3 条) 。( 5) 遗产的管理。法国民法具体规定了不同情形下的遗产管理问题,包括: 无人继承遗产的管理( 第 809- 1 条、第 810—810 - 12 条) 、被继承人委托的遗产管理( 第 812—812 -7 条) 、继承人协议委托遗产管理人( 第 813 条) 、法院指定委托管理( 第 813条 2 款、第 813 - 1—814 - 1 条) 。( 6) 共有遗产管理中的法院参与程序。在特定情形下,需要由法院参与遗产的管理( 第 815 - 4—815 - 7 - 1条) 。( 7) 法院裁判的遗产分割。在共同继承人拒绝协商分割,或者分割方式有争议等情形,由法院裁判分割( 第 840—842 条) 。( 8) 遗嘱的执行( 第 1025—1034 条) 。
( 四) 我国台湾地区“民法”
我国台湾地区“民法”的继承程序包括: ( 1)继承人抛弃继承需要向法院作出意思表示( 第1174 条) 。( 2) 限定继承人需要编制遗产清册并申请法院公示催告遗产债权人程序( 第 1156、1157 条) 。( 3) 继承人为多人时,可以推举一人管理遗产( 第 1152 条) 。( 4) 继承人不明时,由亲属会议选定遗产管理人,遗产管理人负责编制遗产清册、公告寻找继承人、债权人,并可以获得报酬( 第1177—1185 条) 。( 5) 遗嘱的执行( 第1209—1218 条) 。( 6) 遗嘱的提示和开示程序( 第 1212、1213 条) 。
从上述简单介绍中,我们可以得出以下结论:第一,继承程序规范是继承法中的重要内容,在继承法中占有相当比例。第二,多数国家和地区的法律是以概括继承为原则,限定继承为例外。即继承人如无特别表示,继承被继承人的一切财产权利和义务,被继承人的债务数额超过遗产,继承人还需要用自己固有的财产来清偿,但允许继承人抛弃继承权或者选择限定继承。继承程序必然受此影响,有些制度设计就直接与其有关,如为达到限定继承的效果,限定继承人必须完成必要的程序,如抛弃遗产需要向特定的第三方机构作出意思表示,需要编制遗产清册、申请遗产的清算或者破产程序等。第三,继承程序中,有一个与遗产没有利害关系的第三方机构。这个第三方机构可以是民间组织( 如我国台湾地区“民法”中的亲属会议) ,但更多的是官方机构( 如德国的遗产事件法院、法国的大审法院、瑞士的主管官厅) 。在继承程序中,第三方机构的主要职责包括: 接受放弃继承的意思表示、保管和开启遗嘱、指定遗产管理人、指定遗嘱执行人、协调继承人之间的各项纠纷等。第三方机构与遗产没有利害关系,能够保证监督遗产获得公平合理的分配。第四,遗产管理和遗嘱执行是必不可少程序。第五,遗产清册必须编制。遗产清册是确定遗产状况的最重要依据,所以,各国和地区民法都规定必须编制遗产清册,只是在何种情况下需要编制遗产清册有些差异。例如,德国民法规定,继承人有义务编制遗产清册,并将遗产清册作为限定继承的条件。遗产事件法院可以基于遗产债权人的申请编制遗产清册,遗嘱执行人也有编制遗产清册的义务; 瑞士民法规定,在继承人请求或者无法确定继承人或者继承人无能力时,由主管官厅命令制作财产清单,或者由主管官厅制作公式财产清单。
三、我国应当建立的继承程序
通过上述考察可以看出,继承程序在遗嘱继承中是十分重要的内容。但究竟需要建立何种继承程序,应根据继承法中的其他制度和各国的风俗习惯分别确定。笔者认为,我国继承法中应当建立如下继承程序:
( 一) 建立遗产清册制度
继承的主要目的是确定被继承人遗产的归属,而遗产清册是确定被继承人有哪些遗产。在继承中,遗产清册是极为重要的,它能够保障遗产债权、债务得到有效收取和清偿,能够保障遗产得到有效的分配,能够保障遗产税收的收取。因此,各国和地区民法中都规定了不同的管理遗产的义务人编制遗产清册的义务。
笔者建议,我国继承法中应当规定有下列情况时负有管理遗产义务的人需要编制遗产清册:( 1) 遗产管理人管理遗产时,应编制遗产清册;( 2) 遗嘱执行人执行遗嘱时,应编制遗产清册;( 3) 遗产进入国有和集体所有的程序时,基层人民政府和农村集体经济组织应编制遗产清册。为保障负有编制遗产清册的义务人能够及时履行上述义务,法律上需要明确规定义务人不编制遗产清册的法律责任。从各国和地区民法的规定来看,大都把编制遗产清册作为限定继承的条件,即如果不编制遗产清册的,继承人不得限定继承,须对遗产债务承担无限责任; 其他管理义务人不编制遗产清册给其他人造成损失的,应承担赔偿责任。由于我国采取法定的有限继承制度,即无需当事人另外作出限定继承的表示,继承人只以获得的遗产对遗产债务负清偿责任。所以,我国继承法不适合以让继承人承担无限责任的方式承担责任。但可以规定: 负有编制遗产清册的义务人如果是故意或者过失没有编制遗产清册或者遗漏遗产而给其他人造成损害的,应当承担赔偿责任。至于对义务人注意义务程度的要求,可以区分情况确定: 继承人、有偿义务人或者是集体经济组织和基层人民政府担任义务人的,须尽到善良管理人的注意义务; 其他无偿义务人须尽到处理自己事务同样的注意义务。
( 二) 确定基层自治组织作为第三方机构
在继承中,为避免发生不必要的纠纷,保障遗产得到公正的分配,第三方参与遗产处理是必不可少的。从立法例上看,第三方机构是义务机构,不能获取利益,并且需要一定的权威性。多数国家的第三方机构由国家的行政机构或者司法机构担任,我国台湾地区规定由亲属会议作为第三方机构( 在特殊场合由法院担任第三方机构,如继承权的抛弃需要向法院作出) 。笔者认为,确定第三方机构除需要考虑传统习俗外,宪政体制中各机构的不同职责也是重要考虑因素。基于此,我国应由基层自治组织作为第三方机构。因为:第一,虽然由有威望的家族成员主持分家析产和调停家庭矛盾的习惯尚在,但作为一个组织并享有一定的自治权威的亲属会议在我国已经不存在了,所以不可能再有亲属会议这样的家族组织作为第三方机构。第二,我国地域辽阔,基层法院通常要管辖广大区域众多人口的诉讼事务,对于未发生争议的民众的社会生活参与极少,基层法官与辖区民众也不熟悉,没有参与调解家庭事务的传统,加之诉讼任务极为繁重,所以也不适合作为第三方机构。第三,基层自治组织和被继承人单位一般有参与家庭事务和纠纷的传统,我国《民法通则》在监护制度中就规定有未成年人或者精神病人父母所在单位或者基层自治组织和民政部门担任监护人的先例。但我国的民政部门如同法院一样,也不适合作为第三方机构。而被继承人或者其父母所在单位也日趋复杂,有国家机关、事业单位、企业等,这些单位公信力不一,不适合作为第三方机构。综上,只有基层自治组织适合担任第三方机构。
基层自治组织作为第三方机构主要负责以下事项: ( 1) 在继承人无能力、继承人不明或者继承人不愿承担管理职责时管理遗产。继承人在确定期限内依然不明时,应启动无人承受遗产归属程序,并将遗产转给集体经济组织或者基层人民政府。( 2) 遗产管理人或者遗嘱执行人有争议时,指定遗产管理人和确定遗嘱执行人。( 3) 参与其他需要第三方机构的事项。
( 三) 建立和完善遗产管理和遗嘱执行制度并明确二者之间的关系
遗产管理和遗嘱执行是继承法中的两个必要的继承程序,各个国家和地区民法中都有相关规定。我国《继承法》第 16 条规定了遗嘱执行人,但该规定极其简单,缺乏可操作性。同时,我国《继承法》并没有规定遗产管理人制度。有学者认为,我国《继承法》第 24 条是关于遗产管理的规定。[3]笔者认为,遗产管理与遗产保管是不同的。在继承进入遗产管理、遗嘱执行或者是无人承受遗产归属程序前,遗产的保管是不可缺少的,如《德国民法典》就专门规定有继承人等尚未确定时的遗产保佐制度。同时,从我国《继承法》第24 条的用语看,该条只规定占有遗产的人应当妥善保管遗产,并没有任何让他们成为管理人的意思。因此,我国继承法并无遗产管理人制度,在修订继承法时应当创设这一制度。对于遗嘱执行和遗产管理制度的具体设计,学者已经提出了许多中肯的修订意见,本文不再加以重复。这里只就二者之间的关系提一点建议: 考虑到遗嘱执行人需要编制遗产清册,要接触全部遗产,为求经济,可以考虑将遗嘱执行人列为首位遗嘱管理人人选,第二位遗产管理人人选为处于先顺位的法定继承人,第三顺位遗产管理人为基层自治组织。当然,如同遗嘱执行人可以拒绝遗嘱一样,遗嘱执行人也可以拒绝遗产管理。
( 四) 建立无人承受遗产归国家、集体所有的程序
我国《继承法》第 32 条规定了无人继承又无人受遗赠的遗产即无人承受遗产的归属,但并没有规定相应的程序。
一方面,谁来代表国家行使所有权并不明确。从立法例上看,法国民法规定无人承受遗产由负责公产管理的行政机关管理( 第 809 - 1 条) ; 瑞士民法规定无人承受遗产归属于被继承人最后住所地所在的州或归属于依州立法规定享有权利的乡镇( 第 466 条) 。笔者认为,我国可以考虑由被继承人死亡前最后住所地的基层人民政府代表国家行使接受遗产的权利。
另一方面,缺乏必要的寻找继承人、遗产债权人和其他有权承受遗产人的程序。遗产归国家和集体所有的前提是没有继承人、无人受遗赠,也无遗赠扶养协议和其他对遗产享有权利的人。也就是说,没有被继承人指定或者法定可以承受遗产的人。但在许多情况下,是否存在这些可以取得遗产的人短时间内无法知晓。所以,各国和地区民法在无人承受遗产归属程序上都规定由法院或者接受遗产的国家机构寻找继承人、遗产债权人和其他可以承受遗产的人。至于寻找继承人的程序,有的采用公示催告方式,有的采用公告方式。笔者认为,我国继承法应做如下规定: ( 1) 集体经济组织和基层人民政府应当采用公告的方式寻找继承人、遗产债权人和其他有权承受遗产的人;(注:在特殊情况下,也可以借用民事诉讼法上的公示催告程序或者无主财产确认程序寻找继承人、遗产债权人和其他有权承受遗产的人。)( 2) 公告应当在省级以上媒体发布,公告日期不能少于 1 年; ( 3) 公告期满发生如下后果: 继承人、遗产债权人或者其他有权承受遗产的人自知道或者应当知道公告开始之日起 1 年内没有申报,或者自公告结束之日起超过 5 年没有申报的,丧失承受遗产的权利,遗产归国家和集体经济组织所有; ( 4) 集体经济组织或者基层人民政府没有公告或者公告错误的,造成有权承受遗产的人损害的,应当承担赔偿责任; ( 5) 遗产不足公告和分配遗产费用的,可以不公告; ( 6) 公告费用从遗产中支付。



注释:
[1][德]罗伯特•霍恩,海因•科茨,汉斯•G•莱塞. 德国民商法导论[M]. 楚建,译. 北京:中国大百科全书出版社,1996:215.
[2]梅仲协. 民法要义[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1998: 初版序.
[3]刘春茂. 中国民法学•民法继承[M]. 北京:中国人民公安大学出版社,1990:530 -540.



出处:法学论坛 2013年第2期



作者:李轶 烟台大学 讲师

建设部、国家计委、国家体改委、国家科委、农业部、民政部关于加强小城镇建设的若干意见

建设部 国家计委 国家体改委


建设部、国家计委、国家体改委、国家科委、农业部、民政部关于加强小城镇建设的若干意见
建设部、国家计委、国家体改委、国家科委、农业部、民政部



党的十一届三中全会以来,农村经济体制改革不断深化,农村经济有了很大发展。广大农民自己动手,建设家园,居住条件得到改善,共建居民住宅85亿平方米,有50%的农户迁入新居。同时,乡镇企业异军突起,促进了原有小城镇的改造和发展,带动了一批新型小城镇的兴起,
为我国农村加速发展二、三产业,就地转移剩余劳动力,繁荣经济,加强精神文明建设,创造了良好的基础条件。但是,一些地方和部门,对小城镇建设认识不足、重视不够,缺乏统一规划和积极引导,盲目乱建、浪费土地的现象也时有发生。为贯彻落实党的十四届三中全会通过的《中共
中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》精神,切实加强小城镇建设工作,现提出如下意见:
一、统一思想,提高认识,把小城镇建设作为一件大事来抓
党中央、国务院对小城镇建设工作十分重视,把积极引导和加强小城镇建设作为进一步推动农村经济全面发展的一项重要工作。在今年召开的中央农村工作会议上,江泽民总书记强调指出,“要引导乡镇企业在小城镇适当集中,使小城镇成为区域的中心”,“在稳步发展农业的同时,
积极发展农村二、三产业,搞好小城镇的建设”。
小城镇在新的历史条件下,已经成为农村经济和社会进步的重要载体,成为带动一定区域农村经济社会发展的中心。乡镇企业的崛起和迅速发展促进了城乡经济运行的一体化,农业、工业、商业、建筑业、运输业、服务业并举和繁荣兴旺,形成了农村新的产业格局。大批农民进镇务工
经商,推动了小城镇的发展,促进了人流、物流、信息流向小城镇的聚集,要求小城镇相应改善各项基础设施,提供生产、生活和投资的环境条件。因此,要逐步加强小城镇建设,改善和强化小城镇的综合作用,发挥整体功能,增加其对周围地区的辐射力和吸引力。加强小城镇建设,有利
于节约土地、节省投资、提高公共设施利用率。加强小城镇建设,便于信息传递、经济技术交流,有利于吸收资金、技术、人才,促进二、三产业发展和改善居住条件,更好地带动农村经济和各项事业的发展。加强小城镇建设,也是巩固和发展农村改革成果的需要,对于加快农村剩余劳动
力的就地转移,促进农村市场体系的发育,推动乡镇企业连片集中发展和上规模、上水平,具有重要意义。提高小城镇的规划、建设和管理水平,是我国发展社会主义市场经济的客观要求,是建设具有中国特色社会主义的重要组成部分。各地一定要把小城镇规划好、建设好、管理好。
二、全面规划,依法管理,促进小城镇建设的健康发展
小城镇建设必须首先搞好规划,要按照逐步实现农村现代化的要求,规划和建设小城镇。各级人民政府要对小城镇建设工作进行认真研究,特别是各县(市)人民政府要对本地区的小城镇进行综合分析、排队,根据当地经济和社会发展的实际,确定重点发展的小城镇,作出全面规划的
部署。
对于沿路、沿江河、沿海、沿边境等地理位置和交通条件较好、乡镇企业有一定基础或农村批发和专业市场初具规模的小城镇,要首先有重点的抓好规划和建设。小城镇的规划设计要因地制宜,要充分利用和改造现有小城镇,不搞“花架子”,着重规划好基础设施和公共服务设施,加
强环境保护,为生产生活提供必要的条件。乡镇企业要适当集中、合理布局。各项建设要量力而行,统筹兼顾,近远结合,分步实施。建制镇要根据《城市规划法》、集镇要根据《村庄和集镇规划建设管理条例》等国家有关法规进行规划、建设和管理。小城镇规划建设要合理用地、节约用
地,使用土地要严格履行审批手续,绝不允许没有规划或不按规划乱占滥建、浪费土地。
三、深化改革,理顺体制,努力提高小城镇建设服务水平
小城镇建设管理体制,决不能再走以往城市规模越大、政府包袱越重和城市人口越多、财政补贴越多的老路,要按照统一规划、合理布局、综合开发、配套建设的精神和政企分开、政事分开、精兵简政的原则进行改革,实现精简、统一、高效的目标。在管理内容上,要从规划实施、建
筑市场的管理、工程质量监督到竣工验收、发放房地产证的全过程实施“一条龙”管理。
小城镇其他方面的管理体制也要根据建立社会主义市场经济体制的要求,全面深化改革。要探索逐步改革小城镇的户籍管理制度的办法,培育和发展市场,鼓励兴办二、三产业。要积极探索发展和完善农村合作医疗制度及养老保险制度的办法。不断提高城镇吸引力和凝聚力,搞好精神
文明和物质文明建设。
四、以科技为先导,提高小城镇建设的科技水平
小城镇建设需要科学技术的支持。近几年在农村开展的星火计划等工作,对促进农村的科技进步以及小城镇建设起了重要的作用,要继续抓好。要进一步发挥科技进步的作用,围绕生态环境保护、抗御自然灾害和新型能源、新型建筑材料利用及方便人民生活等问题,在村镇建设中积极
推广应用一批适合农村特点的新技术、新材料。要进一步加强小城镇建设科学研究、适用技术的推广和技术立法工作,继续做好支持和鼓励大中城市科技人员到小城镇工作。要组织好小城镇建设急需的规划建设管理人才的培训工作,切实加强小城镇科研队伍的建设。
五、加强领导,抓好试点,推动小城镇建设整体水平的提高
小城镇建设要根据本地区的经济发展水平,量力而行,逐步建设。各地人民政府要加强领导,统筹兼顾,严格防止不顾主客观条件一哄而起,遍地开花。各地人民政府要根据实际情况先组织有关部门抓好小城镇建设试点工作。有条件的县要有重点地抓一至二个试点,使之在小城镇建设
进程中不断积累经验,切实起到示范带动作用。国务院有关部门对小城镇建设要积极予以支持,注意调查研究,及时总结经验,推动小城镇建设整体水平的提高。



1994年9月8日