刑事案件从宽处罚量刑情节探析
王克先 浙江新时代律师事务所
[摘 要]律师在大量的刑事案件中不是无罪辩护，而是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的从宽处罚辩护。免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚的情节是从宽处罚辩护的基础。司法实践中除了法定从宽量刑情节和酌定从宽量刑情节外，已有一些酌定从宽量刑情节被司法解释明确肯定，这些情节可以称其为准法定从宽量刑情节，对从宽处罚辩护具有十分重要的价值。
[关键词]刑事案件 从宽处罚 量刑情节
《律师法》第31条规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对每一位刑事辩护律师来说，最大的愿望是无罪辩护。但是，公诉机关留给律师这样的机会实在太少了，绝大多数律师与无罪辩护无缘。律师在大量的刑事案件中，更多的是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人（统称犯罪人）刑事责任的意见，而提出意见的基础在于案情，注重点则是各种从宽处罚量刑情节：免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚情节（统称从宽处罚量刑情节）。
一、量刑和量刑情节概述
㈠量刑和量刑情节。
《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
量刑是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。[01]
量刑情节，是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚所依据的各种情况。[02]
与定罪情节相比较，量刑情节是不说明犯罪性质的事实情况，在行为人的某种行为已经构成犯罪的前提下，对犯罪人量刑时考虑的各种情况。当一个犯罪规定有几个档次的法定刑时，人民法院须根据量刑情节选择法定刑。宣告刑虽以法定刑为基准，但有可能根据量刑情节突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，就可能低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚。
犯罪构成要件和定罪情节比较确定，使得定罪错误的机率很低，在实践中犯罪人被宣告无罪的可能性确实也很小。但由于法定刑有一定幅度，并且在一定条件下可以突破，法官具有自由裁量权，犯罪人得到较大幅度的从宽处罚是有可能的。从宽处罚量刑情节，特别是酌定从宽量刑情节可以说存在于所有的刑事案件中，从这种意义上说，律师熟练掌握从宽处罚量刑情节比掌握定罪情节更为重要。
㈡量刑情节的分类。
量刑情节，从不同的角度、根据不同的标准，可以划分为不同的种类。1）以是否具有法律明文规定为标准，可以划分为法定量刑情节和酌定量刑情节；2）以对犯罪人所处刑罚的轻重为标准，可以划分为从宽的量刑情节和从严的量刑情节；3）以对量刑结果是否必然产生影响为标准，可以划分为“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节；4）以量刑情节所具有的功能为标准，可以划分为反映社会危害性的量刑情节和反映人身危害性的量刑情节。[03]
㈢量刑情节的意义和适用。
司法实践中，法定量刑情节和酌定量刑情节，“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节的划分最有价值，而从宽量刑情节和从严量刑情节对量刑结果发生最大的影响。
⒈法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。其中包括依照总则规定，对各种犯罪共同适用的情节；以及依照分则规定，对特定犯罪单独适用的情节。[04]
酌定量刑情节，是根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情适用的情节。[05]
法定量刑情节由法律明确规定，在适用时问题较少争议较少。但是，酌定量刑情节存在于所有的刑事案件中，而法定量刑情节却并非如此，酌定量刑情节对量刑的影响更有普遍性。法定量刑情节是根据普遍的具有一般意义的一些情况作出的统一性规定，往往比较抽象、概括、原则，而实际的审判必须得出一个具体的宣告刑或免予处罚的结论，因此，人民法院在量刑时不得不考虑酌定情节，不得不考虑个案的千差万别的具体情况。所以说，酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充。
但在二者的适用上，法定量刑情节应当优先于酌定量刑情节，以法定量刑情节为基本，以酌定量刑情节为补充，二者应当相统一。
⒉“应当”的量刑情节是刑法明文规定的，对量刑的结果必然产生从宽影响的情节。“可以”的量刑情节是指刑法规定的，对量刑结果或然产生从宽影响的情节。
“应当”的量刑情节也称命令型情节，法官只能适用而不能选择。“可以”的量刑情节也称授权性情节，可由法官自由裁量是否适用。根据刑法条文明确性、提示性、严肃性的规则，授权性情节一般情况下需要适用，但是对于有法定或者酌定从重的情节，可以不适用。
⒊从宽的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；从严的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。
以下不再涉及从严的量刑情节，所有内容都以从宽处罚出发。
二、法定从宽处罚及情节
为便于确定最有利于犯罪人的从宽量刑情节，本文主要以从宽量刑情节的从宽程度出发归类和排列。把刑法条款中最轻的从宽情节为标准归类，比如：一个刑法条款有从轻、减轻、免除处罚内容的，不分从轻、减轻、免除排列的先后均归入免除处罚情节类，而从轻、减轻情节类中不再列入；同一类中不以条款先后排列，而是以量刑轻的在前，即按应当、可以，免除、减轻、从轻处罚的顺序排列，其他从宽处罚情节在最后。应当、可以情节则不单独分类，总则、分则情节也不单独分类。后面章节中的从宽处罚情节等也按此原则排列。
㈠法定免除处罚及情节。
⒈法定免除处罚及适用条件。
免除刑罚，就是对犯罪分子作有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。[06]
《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……。
据此，免除处罚的适用必须具备以下三个条件：
⑴行为人的行为已经构成犯罪，这是免除处罚的前提条件。行为人的行为如果不构成犯罪，无须刑罚处罚，就不存在免除处罚问题。
⑵犯罪情节轻微，是免除处罚的本质条件。所谓犯罪情节轻微是指犯罪行为的社会危害性较小，对国家和人民造成的危害不大，犯罪人的人身危险性较小。
⑶不需要判处刑罚。这是免除处罚的必要条件。
行为人的行为只有同时具备上述三个条件，才能对其免除处罚。
⒉免除处罚情节（包括同一条款的减轻、从轻处罚情节）。
⑴应当免除处罚的情节。
没有造成损害的中止犯。
《刑法》第24条每二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；……。
⑵可以免除处罚的情节。
①犯罪较轻且自首的。
《刑法》第67条第一款规定，……对于自首的犯罪分子，……其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
②非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
《刑法》第351条第三款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
⑶应当减轻处罚或者免除处罚的情节。
①防卫过当。
《刑法》第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
②避险过当。
《刑法》第2l条第二款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
黑龙江省外商投资企业中方干部人事管理暂行规定
黑龙江省人民政府
黑龙江省外商投资企业中方干部人事管理暂行规定
１９９１年４月２０日 黑龙江省人民政府令第六号
第一章 总则
第一条 为加强中外合资、合作经营企业及外资企业（以下简称外商投资企业）中方干部人事管理，进一步落实外商投资企业用人自主权，根据国家有关规定，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称中方干部，系指在外商投资企业中具有国家正式干部身份的中方人员。
第三条 本规定适用于本省境内的外商投资企业。
第四条 本规定由县以上人民政府授权人事部门所属的人才交流机构负责组织实施。
第二章 聘用
第五条 外商投资企业需要中方干部，可由企业面向社会公开招聘，也可从中方合营伙伴推荐或从人才交流机构推荐的人员中选聘。在本地招聘干部不能满足需要，需跨省、地、市、县招聘干部时，当地人事部门要做好协调和服务工作，需办理落户手续的，由当地人事部门按照条件审批，当地公安部门凭人事部门的落户证明办理落户手续。所需落户指标，由当地公安部门单独划拨。
第六条 外商投资企业聘用的应届中专以上毕业生、军队转业干部以及原单位已脱离人事关系的中方干部，其人事档案、人事关系管理及出国、出境的政审工作，由所在地县以上人民政府人事部门负责。原单位委派或推荐，与原单位暂未脱离人事关系的中方干部，其人事管理仍由原单位负责。
第七条 外商投资企业聘用应届中专以上毕业生应事先报请当地县以上人民政府人事部门，列入分配计划，优先进行分配。
第八条 外商投资企业招聘在职干部，有关部门和单位应予以支持，不得以收取不合理费用、收回住房等手段加以限制。如原单位无理阻拦，被聘用干部可以提出辞职或到人才流动争议仲裁机构申请仲裁。
第九条 被外商投资企业确定聘用的中方干部，属于下列情况者，原单位有权不予放行：
（一）与原单位签有聘用合同，合同期限未满的；
（二）原单位出资培训，在培训合同规定服务期限之内的；
（三）国家和省重点工程、科研攻关项目的主要承担人；
（四）从事特殊行业或特殊工作并在国家不准改行期限内的；
（五）经检察、监察机关批准，正在接受审查尚未结案的。
第十条 外商投资企业不得招用擅自离职的中方干部、在校学生以及按国家和省规定不得录用的人员。
第十一条 外商投资企业中不具有国家正式干部身份的中方人员，要求成为国家正式干部的，经所在外商投资企业同意，按本省国营企业吸收录用干部的有关规定，报当地行署、市以上人民政府人事部门审批。
第十二条 外商投资企业使用中方干部，一律实行聘用合同制，企业可以根据工作需要，同中方干部签订一定期限的聘用合同，合同必须符合我国有关法律、法规规定，明确双方的权利和义务，其主要内容应当包括：
（一）工作应当达到的数量、质量指标或应当完成的任务；
（二）试用期限、合同期限；
（三）工作报酬和保险、福利待遇；
（四）工作条件和劳动保护；
（五）工作纪律和奖惩；
（六）违反聘用合同者应当承担的责任；
（七）其他有关维护双方合法权益的事项。
聘用合同的标准文本须报管理其人事档案、人事关系的部门或单位备案。
第十三条 对在外商投资企业任职的中方干部，特别是担任董事长、董事、正副总经理、总工程师、总会计师、审计师等高级管理职务的人员，在聘任期内，中方任何部门不得擅自调动他们的工作，如遇特殊情况需要调动的，须事先征得该外商投资企业董事会的同意。
第三章 辞职、辞退
第十四条 符合下列情况之一者，外商投资企业可以解除聘用合同，辞退中方干部：
（一）严重患病或非因工负伤，治愈后确实不能从事原工作，企业又确实无法安排的；
（二）严重违反企业工作纪律并给企业造成严重损失的；
（三）被判刑的；
（四）根据中国政府有关规定，外商投资企业宣告解散的。
外商投资企业按上述规定解除聘用合同、辞退中方干部，任何部门、单位和个人不得干预。
第十五条 具有下列情况之一的中方干部有权提出解除聘用合同，辞去工作：
（一）经县以上有关部门确认，企业劳动安全、卫生条件严重危害中方干部安全、健康的；
（二）企业不按合同规定支付劳动报酬的；
（三）企业不履行合同或者违反我国有关法律、法规，侵害职工合法权益的；
（四）中方干部本人因特殊情况或其他正当理由，需要辞职的。
第十六条 外商投资企业对于符合第十四条（一）、（四）和第十五条规定解除聘用合同的中方干部，应根据其在本企业的工作年限，按有关法律、法规规定发给生活补助费。
第十七条 与外商投资企业终止或解除聘用合同的中方干部、其人事关系在原单位的，由原单位负责接收安置；人事关系在人才交流机构的，按照本省有关规定执行。
第四章 工资、奖励
第十八条 外商投资企业中方干部的工资标准、工资形式、调资升级奖励、津贴等，由企业董事会根据本企业的经济效益自行确定。
国家统一调整工资时，外商投资企业的中方干部符合调资规定的，由其人事档案、人事关系的管理部门负责办理工资晋升手续，装入本人档案，但不做为外商投资企业的工资计酬。
第十九条 外商投资企业应根据我国的有关法律、法规及本企业的实际情况，制定奖惩办法。
企业对于模范遵守企业规章制度、工作成绩优异或有特殊贡献者，可以报请参加本地、本系统或国家的先进工作者、劳动模范等评选活动。
第五章 培训
第二十条 外商投资企业均须列支教育培训经费，用于中方干部的培训，不断提高干部素质，适应企业发展需要。
第二十一条 外商投资企业的中方高级管理人员和专业技术人员，必须按照国家和省的有关规定进行培训、培训工作由省人事厅会同有关部门组织实施。
第二十二条 由外商投资企业出资培训的中方干部，在培训期满后工作未满聘用合同规定年限而提出辞职时，须按当地人民政府的有关规定赔偿企业一定数额的培训费用。
第六章 工龄、职称
第二十三条 在外商投资企业工作的中方干部，其工作年限可连续计算为工龄，手续由其人事档案、人事关系的管理部门或单位负责办理。
第二十四条 外商投资企业中方干部的职称评定工作，比照省内国营企业的规定，由其人事档案、人事关系的管理部门或单位负责办理评定专业技术职务任职资格的申报手续。
第七章 附则
第二十五条 台湾、港澳同胞，海外侨胞在我省投资开办企业，聘用中方干部的人事管理办法，参照本规定执行。
第二十六条 凡设在我省的外国企业驻华代表机构，均执行本规定。
第二十七条 本规定与国家有关规定抵触时，执行国家规定。
第二十八条 本规定由省人事厅负责解释。
第二十九条 本规定自发布之日起施行。
