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境内企业到境外上市的法律与实践

严　荣　华


【摘要】资金是制约高科技企业发展的最大瓶颈，企业解决资金的最佳途径是股票发行上市。但是在国内，由于新股发行、辅导受限制，审核机制缺乏透明度，等待周期长，场外交易市场匮乏等原因，大部分企业的资金需求得不到满足。因此，越来越多的企业选择在境外以直接或间接的方式上市。本文主要探讨境内企业到境外上市的法律与实践，并重点介绍境外上市的几种模式。
【关键词】境外上市　模式　法律　实践

很多创业企业从公司筹组伊始，就将上市作为其目标；更多的创业企业在公司有了长足的发展后，希望通过发行股票并上市筹集更多的资本金，进一步壮大企业的实力。由于国内上市门槛较高，且渠道有限，很多有上市计划的企业就将目标锁定在境外上市。
香港作为内地企业首选的融资中心，既得海外上市之利，又可享受本土市场之便。从1993年1月至2004年12月底，内企已在香港筹资9010亿港元，占香港市场同期总融资额的49％，仅2004年度境内企业在香港筹资就达1104亿港元，其中首次上市筹资额为754亿，占香港市场同期的79%；在港上市的内地企业包括H股、红筹股以及民营企业共有304家，总市值为2.02万亿港元，占香港股市总市值的30％；内地企业股票的成交额已占香港股市总成交的近50％。种种数据表明，自去年以来，良好的市场环境及先期上市的中国企业的示范效应推动国内企业掀起了又一个境外上市热潮。
境内企业到境外上市的模式虽然非常多，但归纳起来主要有直接上市与间接上市两种，其中间接上市又包括买壳上市和造壳上市两种形式。但境内企业以任何形式到境外上市，均应报中国证监会审批。主要适用法律是《证券法》第二十九条和国务院于1997年6月20日公布的《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（简称“九七红筹指引”）。下面以香港证券市场为例，介绍境内企业到境外上市的几种模式。
一、境外直接上市
境外直接上市即直接以境内公司的名义向境外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票（或其它衍生金融工具），向当地证券交易所申请挂牌上市交易，如在香港上市的H股、新加坡上市的S股、美国纽约上市的N股等。（分别取Hongkong、Singapore、New York的第一个字为名）
由于公司注册地仍在内地，实质上是中外合资公司的外资股部分在海外上市，而且上市集资仍需返回大陆，所以中国证监会的政策指引是鼓励的，“成熟一家，批准一家。”通常，境外直接上市都是采用IPO（首次公开募集）方式进行，其程序较为复杂，需聘请境内外中介机构较多，成本较高；需经过境内、境外监管机构审批，花费的时间也较长。但是，正因为需经过这些相对严格的程序，申请企业一旦获准在境外上市，将能够比较容易地获得投资者的信任，公司股价能达到尽可能高的价格，公司可以获得较大的声誉，股票发行的范围也更广。
（一）境内企业申请到境外直接上市的条件
1、中国证监会的相关规定
主板：（1）符合我国有关境外上市的法律、法规和规则；
（2）筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定；
（3）净资产不少于是4亿元人民币，过去一年税后利润不少于是6000万人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于是5000万美元（俗称“456”要求）；
（4）具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平；
（5）上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定；
（6）证监会规定的其他条件。
创业板：（1）依法设立并规范运作的股份有限公司；
（2）公司及主要发起人在最近2年内没有重大违法违规行为；
（3）国家科技部认证的高新技术企业优先批准。
2、香港当地相关规定
主板（简称“大H”股）：（1）三年经营历史；
（2）三年盈利记录，最近一年2000万元港币，另外两年合计不少于3000港币；
（3）管理层和股东稳健。
创业板（简称“小H股”）：（1）24个月的经营历史；
（2）活跃的业务记录，主业单一；
（3）稳健的管理层和股东。
（二）境内企业申请到境外直接上市的审批程序
1999年7月14日证监会《关于企业申请境外上市有关问题的通知》中对各种类型企业以任何方式寻求境外上市之申请和批准程序作出了规定。同年9月21日，证监会公布了香港创业板上市审批程序，内容大同小异。
（1）公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请3个月前，向证监会报送申请报告、省级政府同意公司境外上市文件和境外投资银行上市分析报告；
（2）证监会就政策问题会商国家计委和国家经贸委；
（3）证监会函告公司是否同意受理其境外上市申请；
（4）公司将拟选中介机构名单报证监会；
（5）公司向境外证券监管机构或交易所提交发行上市初步申请5个工作日前，将初步申请内容报证监会备案；
（6）公司在提交发行上市正式申请10个工作日前，向证监会报送各项要求的上市文件。证监会在10个工作日内予以审核批复。
二、境外间接上市
由于直接上市程序繁复，成本高、时间长，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，选择以间接方式在海外上市。即国内企业到境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控股权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。间接上市主要有两种形式：买壳上市和造壳上市。其本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式，达到拿国内资产上市的目的，壳公司可以是已上市公司，也可以是拟上市公司。
（一）境外买壳上市
买壳上市是指非上市公司通过购买一家境外上市公司一定比例的股权来取得上市的地位，然后注入自己的有关业务及资产，实现间接在境外上市的目的。
1、壳资源
买壳上市的关键是找到一个“干净”的适合企业的壳。与一般企业相比，上市公司最大的优势是能在证券市场上大规模筹集资金，以此促进公司规模的快速增长。因此，上市公司的上市资格就成为一种“稀有资源”，所谓“壳”就是指上市公司的上市资格。由于有些上市公司机制转换不彻底，不善于经营管理，其业绩表现不尽如人意，丧失了在证券市场上进一步筹集资金的能力。要充分利用上市公司的“壳”资源，就必须对其进行资产重组。
但是大多数“壳”公司负债一大堆，资产少而又少，或者根本一文不值。所以利用“壳”资源之前一定要仔细调查和考虑，最好借助专业人士帮助寻找壳公司。理想的“壳”资源应该有以下几个特点：
（1）股本规模较小，股价较低；
（2）股东人数适中，一般在300~1000人；
（3）负债较低；
江苏省政府


个人购买机动车船经营运输的暂行规定
江苏省政府



中共中央中发〔1983〕1号文件指出：“农民个人或联户购置农副产品加工机具、小型拖拉机和小型机动船，从事生产和运输，对发展农村商品生产，活跃农村经济是有利的，应当允许；大中型拖拉机和汽车，在现阶段原则上也不必禁止私人购置。各地可根据当地情况和油料供应
的可能，规定可行的计划销售办法。国营企事业单位不要把应该更新的汽车卖给农民。”经研究，现对我省现阶段城乡劳动者私人（包括联户，以下概称个人）购买机动车船经营运输的管理问题，作如下暂行规定：
一、在我省居住的公民，除国营、集体企事业单位的在职职工外，均可申请经营运输，但须按照工商行政管理的规定和社会对运输的需要及能源可供情况，经主管机关审查批准。申请书由申请人提出，城市由街道办事处、农村由乡（镇）人民政府签注意见，报市、县交通局审定后转送
市、县工商行政管理局核发营业执照，同时由交通局发给相应的运输许可证。
二、个人经营的机动车船的检验及对驾、机人员的考试、发证，参照国营、集体单位车船的办法执行，与国营、集体所有制车船一视同仁。
三、为了保障运输安全，维护交通、货损事故受损方的正当利益，帮助个体运输经营者应付天灾人祸以维持其正常营业，个体运输经营者必须向当地保险部门办理车船保险和运输业务保险。各地监理部门在受理车船检验时，须凭营业执照、运输许可证及参加车船保险的证件，方予核验
。
四、个人经营机动车船运输，要多发挥拾遗补缺的作用，以小型为主、货运为主、支线短途运输为主。在少数运力不足的地方，也可适当经营大中型拖拉机和汽车运输。所谓短途，系指市区以内，县境以内以及毗邻两县（含省际）之间运输。跨县、出省时，按照长途运输管理办法管理
。
个体运输经营者目前暂不经营机动车船旅客运输业务。但现有的客运企业无法适应社会需要的地方，而个体运输经营者又具备经营客运条件的，也可以由县交通局签署意见，报上级交通主管机关批准后，在指定的线路上从事客运。
五、各级交通主管部门，要热心帮助个体运输经营者改善经营，提高经济效益。同时，个体运输经营者应遵章守法，接受工商行政管理和交通运输管理机关的监督管理。在目前，个人经营客货运输业务，暂按现行统一运价计费，使用当地统一的运输发票，承交各项税金和交通规费。
六、各级石油经营部门，要根据商业部（83）商燃字第3号文件的通知精神，在首先保证农业用油及专业运输用油的前提下，适当安排对个体运输经营者的供油数量。具体办法按省商业厅苏商石（83）59号文件《关于农民个人或联户购置农机具供油问题的通知》办理。
七、个人运输经营者所需购置的载货汽车，目前可从以下渠道解决：
1、直接向汽车制造厂或向我省各地机电公司联系选购；
2、省分配给各市的新增车辆计划，除去用于更新的车辆外，可由各市安排一定数量提供个人购买；
3、由国家机关团体和企事业单位让售。但不得将属于更新或油耗高的车辆（含进口车）让售给个人运输经营者，已让售的应允许退货。



1983年4月29日