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五峰土家族自治县自治条例

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五峰土家族自治县自治条例

湖北省人大常委会


五峰土家族自治县自治条例
湖北省人大常委会


(1990年3月25日五峰土家族自治县第二届人民代表大会第三次会议通过 1990年6月24日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 自治机关
第三章 人民法院和人民检察院
第四章 经济建设
第五章 财政管理
第六章 教育、科学、文化、卫生等事业
第七章 干部、工人队伍建设
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》以及《湖北省实施<中华人民共和国民族区域自治法>的若干规定》,结合五峰土家族自治县(以下简称自治县)政治、经济、文化的实际情况,制定本条例。
第二条 自治县是湖北省辖区内以五峰土家族聚居区为基础建立的自治地方。
自治县境内还居住着汉族和其他少数民族。
自治县下设乡、镇。
自治县的自治机关(以下简称自治机关)驻五峰镇。
第三条 自治机关是自治县的人民代表大会和人民政府。
自治机关依法行使县级地方国家机关的职权,同时依法行使自治权。
自治机关实行民主集中制的原则。
第四条 自治机关领导和团结全县各民族人民,以经济建设为中心,坚持社会主义道路,坚持人民民主专政,坚持中国共产党的领导,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想,坚持改革开放,自力更生,艰苦奋斗,在上级国家机关的领导和帮助下,把自治县建设成为民主、文明、团结、繁
荣的民族自治地方。
第五条 自治机关维护国家的统一,保证宪法和法律、法规在本县的遵守和执行。
自治机关把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务。
第六条 自治机关根据本县的实际情况,在不违背宪法和法律、法规的原则下,有权采取特殊政策和灵活措施,加速经济和文化建设事业的发展。
上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合本县实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。
第七条 自治机关在国家计划的指导下,从实际出发,自主地安排和管理地方性的经济建设事业,制定经济建设的方针、政策和计划,不断提高劳动生产率和经济效益,大力发展社会生产力,逐步改善和提高各民族人民的物质生活水平。
第八条 自治机关加强社会主义精神文明建设,努力发展教育、科学、文化、卫生、体育事业,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德。在各民族公民中,进行爱国主义、集体主义、国际主义、共产主义和辩证唯物主义、历史唯物主义的教育,反对资本主义的、封
建主义的和其他的腐朽思想,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的公民,不断提高各民族人民的思想政治觉悟和科学文化水平。
第九条 自治机关努力发展社会主义民主,加强社会主义法制,维护安定团结,保障各民族公民都享有宪法和法律规定的权利,教育他们履行公民应尽的义务。
第十条 自治机关对各民族公民进行民族政策的教育,维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
自治机关保障各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
第十一条 自治机关保障各民族公民信仰宗教自由。
任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

自治机关保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度和婚姻制度的活动。
宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
第十二条 自治机关保护归侨、侨眷和台湾、香港、澳门同胞在本县的合法权益。
第十三条 自治机关加强对各民族公民的国防教育,依法做好征兵、民兵预备役建设等工作,增强军政军民团结。
第十四条 自治机关加强乡镇政权建设和基层群众性自治组织的建设。
第十五条 自治县内的一切国家机关和国家工作人员,必须遵纪守法,忠于职守,廉洁奉公,保持同人民的密切联系,接受人民的监督,全心全意为人民服务,反对官僚主义弄虚作假、以权谋私、铺张浪费的行为。
第十六条 自治县内的一切国家机关、武装力量、政党组织、社会团体、企业事业单位和各民族公民,都必须遵守本条例。对违反本条例的行为,必须予以追究。

第二章 自治机关
第十七条 自治县人民代表大会是自治县的地方国家权力机关,它的常设机关是自治县人民代表大会常务委员会。常务委员会对本级人民代表大会负责并报告工作。
第十八条 自治县人民代表大会代表中,土家族和其他民族代表的名额和比例,根据法律规定的原则和程序确定。
自治县人民代表大会常务委员会组成人员中,土家族公民应逐步超过半数,并应当有土家族公民担任主任或者副主任。
自治县人民代表大会常务委员会根据工作需要,设立办事机构。
第十九条 自治县的自治条例、单行条例的制定和修改,由自治县人民代表大会以全体代表的过半数通过,报省人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第二十条 自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关,是自治县的地方国家行政机关,对自治县人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。在自治县人民代表大会闭会期间,对自治县人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
自治县人民政府由县长、副县长、委员会主任、局长等组成。
自治县人民政府组成人员中,土家族公民应当逐步超过半数。
自治县县长由土家族公民担任。
自治县人民政府实行县长负责制。
第二十一条 自治县人民政府根据本县的特点和需要,经上一级国家机关批准,设置工作部门,并在上级国家机关确定的总编制内,自主地安排和调剂各部门的编制员额。

第三章 人民法院和人民检察院
第二十二条 自治县人民法院和人民检察院的组织、职能和工作,根据法律的规定执行。
第二十三条 自治县人民法院和人民检察院的领导成员和工作人员中,都应当有土家族公民。
第二十四条 自治县各民族公民在适用法律上一律平等。
自治县人民法院和人民检察院保障各民族公民有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。

第四章 经济建设
第二十五条 自治机关根据本县地处高寒山区,山多田少,水能、矿产、林业、特产等资源丰富的特点和交通设施落后、经济基础薄弱的状况,实行坚持改革开放,依靠科技进步,积极开发资源,以农业为基础,加速发展工业,农业、工业、商业协调发展的经济建设方针。
第二十六条 自治机关在坚持社会主义公有制经济为主体的前提下,允许其他经济成份的存在和发展,保护其合法权益。
第二十七条 自治机关加强土地管理,保护和合理利用土地资源、禁止荒芜、乱占耕地和滥用土地。任何组织或个人都不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律规定转让。
农村的自留地、承包地、宅基地、自留山、责任山属集体所有,自留地和承包地非经国家规定的审批机关批准,不得改作非农业用地。
国家建设依法征用土地,被征地单位应当服从国家需要。
第二十八条 自治机关在国家计划的指导下,自主地确定地方基本建设项目,自主地确定地方企业新建、扩建和技术改造。
第二十九条 自治机关合理调整农村产业结构,在确保粮食稳定增长的同时,大力发展多种经营,全面发展农村经济。

自治机关增加对农业的投入,设立农业发展基金,并鼓励集体和个人增加农业投入,改善农业生产条件。
自治县因地制宜地建立农、林、牧、特等商品生产基地。
第三十条 自治机关在农村稳定和完善以家庭经营为主的多种形式的联产承包责任制,建立和健全生产服务体系。提倡在自愿的基础上实行多种形式的合作与联合,发展集体经济。鼓励集体、个人兴办或承包农场、林场、茶场、药材场,以及从事其他开发性生产,保护其合法权益,督
促其履行法定义务。
第三十一条 自治县充分利用上级国家机关给予的在森林开发、木材分配和林业基金使用方面比一般地区更多的自主权和经济利益等优惠条件,大力发展林业。
自治机关根据国家法律的规定,确定和保护山林的所有权和经营权。
自治机关制定林业发展规划,稳定和完善林业生产责任制,组织和鼓励群众有计划、有步骤地绿化宜林荒山,逐步提高森林的覆盖率和蓄积量。
自治机关依法加强林政管理,管好用好林业发展专项资金,重视封山育林和护林防火工作,严禁盗伐滥伐林木和毁林开荒,严格控制森林年采伐量。对不宜耕种的陡坡地,有计划地退耕还林。
第三十二条 自治机关鼓励集体和个人发展家畜、家禽等畜牧业生产。加速草山、草场建设,充实和发展畜牧科技队伍,建立和完善良种推广、防疫以及饲料、畜产品加工、储运、销售等服务体系。
第三十三条 自治机关根据法律的规定和国家的统一规划,管理、保护和开发县境内的自然资源,对可以由本县开发的资源,优先合理开发利用。
自治机关支持上级国家机关在本县开发资源、兴办企业。根据上级规定,自治县可以与上级有关部门在本区域内兴办的企业采取契约的形式,确定利润、外汇分成比例;自治县财政由此而增加的收入,作为经济建设的专项资金留用,不抵减上级财政补贴。
第三十四条 自治机关统一管理本县的生产建设物资,对于上级国家机关分配的各类物资,除国家规定应专项使用的以外,可以根据需要调剂使用。
第三十五条 自治县因地制宜地发展地方工业。加速发展电力、建材、轻工、采矿、冶金、化工、农副产品加工和其他工业。
自治县充分利用上级国家机关给予的优惠条件,发展民族特需用品生产。
第三十六条 自治县设立水电发展基金,并充分利用上级国家机关在资金、物资、税收等方面给予的优惠条件,大力发展水电事业。
自治机关按照统一规划、分级办电的原则,鼓励乡镇、农村集体经济组织和个人办电,保护其合法权益。
第三十七条 自治机关积极扶持、稳定发展乡镇企业,保护其所有权和经营自主权。
第三十八条 自治机关在上级国家机关的帮助下,统一规划和发展交通运输事业,加快公路干线、断头路、乡村公路的建设。采取民办公助、民工建勤等办法修建和养护乡村公路。鼓励集体和个人兴办交通运输事业。
自治机关在上级国家机关的帮助下,加速城乡邮电通讯网络的建设。
第三十九条 自治机关加强对后河等自然保护区的管理,保护和开发长生洞、柴埠溪风景区等旅游资源。发展具有民族特色的旅游商品生产,促进旅游事业的发展。
第四十条 自治县实行多种经济形式、多种经营方式的商品流通体制。
自治县充分利用上级国家机关给予的在利润留成、自有资金、价格补贴和贷款利率等方面的优惠条件,发展商业、供销、医药等民族贸易企业。
自治县的国营商业和供销合作社应当发挥主渠道和平衡供求的作用,积极收购、加工、销售农副产品和地方工业产品,努力满足各民族人民生产、生活需要。
自治机关自主地安排利用完成国家计划收购、上调任务以外的工农业产品和其他土特产品。
第四十一条 自治县充分利用上级国家机关给予的在外汇留成比例高于其他地区等方面的优惠条件,积极发展出口商品生产,多口岸、多渠道、多种形式地开展对外经济贸易活动。
第四十二条 自治机关根据上级国家机关规定的物价政策和物价管理权限,结合本县实际情况,制定物价管理、监督和检查的具体规定,保护生产者和消费者的合法利益。
自治机关严格执行国家工商行政管理法律、法规,加强市场管理,重视发展集市贸易。
第四十三条 自治机关按照统一规划、合理布局、综合开发、配套建设的原则,加强城镇和农村集镇的建设和管理。
第四十四条 自治机关根据国家有关规定,制定优惠政策,引进国内其他地区和国外的资金、技术、设备和先进的管理方法;按照自愿互利、共同发展的原则,开展多种形式的技术协作和经济联合,开发资源、兴办企业。
第四十五条 自治机关依照法律的规定,加强环境保护,改善生活环境和生态环境,防治环境污染及其他公害。
第四十六条 自治县同时享受上级国家机关对民族自治地方、革命老根据地、贫困山区的各项优惠待遇,加速开发和建设。
自治机关制定特殊优惠政策,扶持特别贫困的乡、村和革命老根据地的开发和建设。

第五章 财政管理
第四十七条 自治县的财政是国家的一级地方财政。
自治机关根据法律、法规的规定管理本级财政。自主地调整本级财政的预算收支,自行安排使用收入的超收和支出的节余资金。
自治机关加强财政管理,积极组织收入,合理安排支出,注重提高资金使用效益,逐步实现收支平衡。
第四十八条 自治县根据国家财政体制的规定,在财政收入大于支出时,定额上缴,上缴数额一定几年不变;在财政收入不敷支出时,报请上级财政机关给予补贴。
自治县的财政预算在执行中,如因国家经济政策变动,企业和事业单位隶属关系改变以及遇到严重自然灾害等情况而受到较大影响时,报请上级财政机关作适当调整。
第四十九条 自治县充分利用上级国家机关对民族自治地方给予的机动金、预备费、民族补助款以及财政收支项目等方面的优惠条件,加速发展经济文化建设事业。
自治机关对上级国家机关扶持的各项专用资金和临时性补助专款实行专款专用,不充抵其他按正常渠道应划拨的经费。
第五十条 自治机关对本县的各项开支标准、定员、定额,可以根据国家规定的原则,结合实际情况制定补充规定和具体办法,报省人民政府批准后执行。
第五十一条 自治县建立乡镇一级财政。乡镇财政的收支范围与管理办法,由自治县人民政府根据上级有关规定,结合本地实际情况制定。
第五十二条 自治机关严格执行国家税收法律和政策,按照国家税收管理体制,对某些确实需要减免的税收项目,按照管理权限报经批准后,可实行减税或免税。
第五十三条 自治县根据国家规定,以国家银行为主体多渠道筹集和融通资金,落实各项优惠利率贷款,办好财政贴息贷款。办好农村信用合作社,加强信用管理。
第五十四条 自治县的审计机关依法独立行使审计监督权,对自治县人民政府和上一级审计机关负责。按照国家规定的职权范围,加强审计监督工作,维护国家的财经纪律。

第六章 教育、科学、文化、卫生等事业
第五十五条 自治机关根据国家的教育方针积极发展教育事业,坚持分级办学、分级管理的体制,办好学前教育,普及九年制义务教育,发展高中教育、职业技术教育,办好函授学校、成人中等专业学校、电视大学,鼓励自学成才,培养社会主义现代化建设需要的合格人才。
自治机关在逐年增加教育经费的同时,鼓励社会各方面集资办学和捐资办学,支持各级各类学校开展勤工俭学。
第五十六条 自治机关根据国家有关规定,依照山区和民族的特点,自主地决定本地基础教育和职业教育发展规划,确定各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容和招生办法。
自治县各级各类学校应当把民族政策和法制教育列为政治课的内容。
自治机关充分利用上级国家机关给予的在高等学校、中等专业学校招生和毕业生分配方面的优惠条件,做好各类人才的培养和引进工作。
第五十七条 自治机关为经济困难、居住分散的少数民族山区,有计划地设立以寄宿和助学金为主的公办民族小学和民族中学,在普通中学设立助学金和奖学金。
第五十八条 自治县倡导尊师重教,重视师资培训,提高教师的政治和业务素质,改善教师的物质文化生活条件,稳定教师队伍。
第五十九条 自治县大力发展科学技术事业,建立和完善技术推广体系,积极引进、推广先进适用的科技成果,普及科学技术知识。
自治机关重视培养、引进各类科技人才,努力改善科技人员的生活和工作条件;鼓励科技人员到基层承包工农业生产项目,保护科技人员的合法权益。
第六十条 自治机关注重发展具有民族形式和民族特点的文化事业,重视文化机构和设施的建设,加强文化市场管理。

自治机关努力培养各民族文艺人才,开展群众性的文化活动,鼓励文艺工作者创作具有民族特色的文艺作品,搜集、整理、出版民族书籍,保护历史文物和名胜古迹;发掘和继承民族民间文化遗产。
自治机关积极发展广播、电影、电视事业。
第六十一条 自治县重视发展医疗卫生事业。坚持以预防为主的方针,开展群众性的爱国卫生运动,加强妇幼保健和地方病、传染病、职业病的防治工作,不断改善医疗条件,努力解决农村人畜饮水问题,提高各民族人民的健康水平。
自治机关健全和充实县、乡、村三级医疗网,加强卫生队伍建设。
自治机关允许有合法证件的民间医生行医,禁止以行医为名利用封建迷信和其他手段诈骗钱财,危害公民身体健康。
自治机关重视民族传统医药的发掘、整理、利用工作,保护药材资源,依法加强药品监督、管理、严禁出售假药、劣药。

第六十二条 自治机关根据国家关于少数民族计划生育的法律和政策,结合本县的实际情况,制定实行计划生育的具体规定,提倡晚婚、晚育、少生、优生,鼓励一对夫妻只生育一个孩子,严格控制人口增长,提高人口素质。
第六十三条 自治机关积极发展社会福利事业,保护老人、妇女和儿童的合法权益,帮助孤儿、孤寡老人和残疾人解决生产、生活等方面的困难。做好烈属、军属、复员退伍军人的优抚、安置工作。
第六十四条 自治县努力发展体育事业,恢复和发展民族传统体育项目,开展群众性的体育活动,增强各民族人民体质。

第七章 干部、工人队伍建设
第六十五条 自治机关重视从土家族中大量培养干部、各种专业人才和技术工人,并注意在妇女中培养干部、各种专业人才和技术工人,充分发挥他们的作用。
自治机关所属工作部门应当尽量配备土家族和其他少数民族干部。
第六十六条 自治县内的机关、企业、事业单位招收人员时,在同等条件下优先招收一定比例的少数民族人员。在上级国家机关核定的控制指标内,经省人民政府批准可以按一定比例从农村和企业中招收少数民族干部,从农村中招收少数民族工人。
自治机关根据国家有关规定自行安排补充职工自然减员缺额。
第六十七条 自治机关积极创造条件,对参加自治县的经济、文化建设的外地干部、专业技术人才,在住房、子女就业等方面给予照顾。
第六十八条 在自治县工作的高等学校、中等专业学校毕业生,享受山区津贴和工资浮动的待遇。
在自治县工作的国家机关和全民所有制企业、事业单位的干部、工人,享受民族自治地方生活补贴。
自治机关对常年工作在本县特别高寒地区的国家机关和全民所有制企业、事业单位的干部、工人,给予高寒地区生活补贴。
第六十九条 自治机关设立奖励基金,奖励在本县建设事业中作出突出贡献的人员。
第七十条 对连续任职15年以上、丧失劳动能力的村主要干部,由村给予适当的生活补贴。

第八章 附 则
第七十一条 12月12日为自治县成立纪念日。
第七十二条 本条例由自治县人民代表大会常务委员会解释。
自治县人民政府应当制定实施本条例的具体办法。
第七十三条 本条例自1991年1月1日起施行。



1990年6月24日
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涉黑犯罪相关问题刍议
林竹静 邵增辉 *

内容提要:目前理论界对黑社会性质组织特征的界定往往停留在司法或立法解释的层面,未及本质。而笔者认为:准确认定黑社会性质组织的关键在于确切把握该组织的外在表象和内在本质;在此理论基础上,笔者对司法实务中遇到的认定黑社会性质组织犯罪时出现的问题进行了探讨。
关键词 : 特征 原动力 组织目的 黑社会性质组织

一、黑社会性质组织的定义与特征
界定黑社会性质组织,首先应对黑社会的内涵和外延进行必要的研究,以确定其含义。国内外对黑社会的定义一直缺乏一个统一概念,国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪。如1991年美国司法部在“莫斯科国家反对有组织犯罪研讨会”上提出,有组织犯罪是:“划分为两极以上的犯罪组织或若干不同的犯罪组织,采取阴谋手段,以分工合作的方式所从事的刑事犯罪活动。其目的在于获取经济利益或对公众生活施加影响。” 国际刑警组织反有组织犯罪处认为:有组织犯罪是“任何具有有组织的控制结构,通过不法活动获取钱财为其主要目的,通常以恐怖活动和腐败活动的经济来源为生的群体。” 而相形之下,我国港澳地区对黑社会的界定则更为宽泛。香港《社团条例》规定:任何使用黑社会仪式,采纳、使用黑社会头衔或名称的社团,即为黑社会组织。澳门《有组织犯罪法》第一条则对黑社会作如下定义:为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来,特别是从事下列一或多项罪行者,盖视为黑社会”。 该条定义了构成黑社会所需的三个条件:1、是一个组织;2、组成组织的目的是为了取得不法利益或好处;3、成立组织的方法是协议、协定和其他途径。只要同时具备了上述三个条件,就可以认定为黑社会。
我国刑法第294条对黑社会性质组织的定义为:“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济社会生活秩序的组织。”由于刑法规定在表述上不甚清楚,使得黑社会性质组织和犯罪团伙、犯罪集团、恐怖组织等相近犯罪组织的概念界限难以区分,从而导致理论上的纷争和司法实务运用上的混乱。为解决司法实务中遇见的具体认定问题,2000年12月4日最高人民法院曾作出有关司法解释对“黑社会性质组织”的特征进行过界定。 相对于刑法条文的规定而言,该司法解释确实规定得更具体而易于认定,但实践中又出现这样的问题:公检法各家对于黑社会性质组织是否必须具备司法解释中所提的四个解释中的第三个特征,即“通过贿赂、威胁的手段引诱,逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或为其提供非法保护” (俗称为“保护伞” )意见不一。同时,对《解释》中规定的4个特征在一般情况下要同时具备,但在特殊情况下是否必须同时具备也存在分歧。为使公检法各家统一认识,2002年4月28日的立法解释对早先司法解释的规定做了修正。 对比关于“黑社会性质组织”特征的司法和立法解释,不难看出两者的区别就在于“保护伞”是否为构成黑社会性质组织的必备要件上。司法解释对此持肯定态度,而立法解释则未将“保护伞”列为黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的特征而只是在特征中论及“或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”。
如何看待司法解释和立法解释的分歧,什么是黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质所在?理论界争论激烈,但令人遗憾的是这些争论大都仍停留在司法或立法解释的层面 ,并没有进而由表及里的从法理上归结黑社会性质组织的最直接表象和深层本质。笔者不避浅薄,试对此问题加以探讨。
二、黑社会性质组织的表象和本质
黑社会为外来语,即“under-world society”,直译为“地下社会”,是与正常社会相对立的,对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织,是这种对社会非法控制组织的初级形态。对社会非法控制这点,是黑社会性质组织区别于一般犯罪组织的本质所在。而一般犯罪组织,如各种犯罪集团、流窜作案团伙,在论及“控制”只是指犯罪组织中的首要分子对一般成员的控制。
1、外在表象:有严密的组织
对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般的犯罪组织最明显的表象。较之一般犯罪组织,黑社会性质组织对组织内部的严密控制更具有层次性,拥有一套更完整的组织体系。在黑社会性质组织里有等级森严的领导者和被领导者;分工明确的策划者和实施者,决策层和执行层改变了原来团伙犯罪临时拼凑的现象。黑社会性质组织组织成员基本固定,多为惯犯、常业犯;有一套分职位分等级的塔型组织指挥系统:有居于塔尖的首恶“老大”,其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其职。如被查办的四川省资阳市的黑社会性质组织“黑豹集团”内就设有“总管”、“打手”、“后勤”、“踩点”等职务称谓,有时侯还有“降职”、撤职“处分。四川狄绍为首的黑社会性质组织,模仿现代企业制度,制定《员工手册》,对犯罪组织纪律作了具体规定。这些都是一般犯罪集团或有组织犯罪所不具备的,也是黑社会性质组织和一般犯罪集团,有组织犯罪的重要区别。
2、内在目的:获取经济利益
黑社会性质组织必然以获得一定经济利益为目的,获取经济利益的渠道和手段可以是非法的,也可以是合法的,或是合法经济掩盖下的非法活动。一般来说,在黑社会性质组织发展的原始积累阶段,往往以暴力形式的违法犯罪手段聚敛财物,如盗窃、抢劫等;具有一定经济实力后,其往往以合法企业的形式为掩护进行金融犯罪、非法经营、走私犯罪等经济犯罪非法获取经济利益;也不排除合法经营,或为洗钱目的经营合法的经济实体。值得注意的是这些黑社会性质的经济实体的存在并非单纯追求经济目的,而是其配合犯罪活动、进而控制社会的手段。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础,对经济利益的强烈追求是黑社会组织的内在目的,因而也是黑社会性质组织的基本特征。一般情况下,黑社会性质组织的的经济目的性都能得到充分的实现,但也并非绝对,有的黑社会性质组织刚刚成立,或者成立后由于“工作”不力,以至没来得及进行“资本”原始积累或者所得非法收入较低,经济实力暂时弱小。笔者认为,在实际司法中出现这些情况,仍应认定其经济目的性的存在。另外,从事一定的经营活动,也是黑社会性质组织区别恐怖组织及其他一些犯罪组织的区别之一。
3、核心本质:对社会的非法控制
黑社会性质组织就并非单纯为实施犯罪而存在,实施犯罪是以控制社会为目的,控制社会有时为了更好的实施犯罪服务,其犯罪行为表征为“反社会秩序性”、“暴力性”。在实践中多表现为对一定行业、地域的控制,如对高度竞争性的建筑承包、紧缺货物买卖、货运、客运等行业和市场、码头、车站等具有高度人员流动性的地域的非法控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等:如控制招投标、暴力排挤竞争对手、非法垄断经营、收取保护费等等。黑社会组织在其犯罪初期阶段(黑社会性质组织)往往表现出明显的暴力性和反社会秩序性,值得注意的是反社会秩序仅仅是其手段而不是目的。在其控制一定势力范围以后,其就会致力形成非法秩序。因此在分析敲诈、勒索、欺行霸市、聚众斗殴等犯罪是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时,要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。如果具有这一目的,才可以认定为黑社会性质组织犯罪,否则就只能认定为普通刑事犯罪,不然将不合理得拓大黑社会性质组织的外延。以1993年11月26日《广东省惩治黑社会组织活动规定》第2条关于黑社会组织的认定标准为例,该条规定“本规定所称黑社会组织,是指有组织结构,有名称,有帮主、帮规,在一定的区域、行业、场所进行危害社会秩序的非法团体” 。这一关于黑社会组织的概念虽然论及黑社会组织及帮会形式存在的特征,但根本上并未涉及黑社会组织对社会的非法控制上。由此可见,广东省这一地方法规对黑社会组织的界定是不严密的。它导致在司法实践上认定黑社会性质组织的扩大化。仅1991年至1993年被认定为黑社会和具有黑社会性质组织的犯罪团伙就有800多个。而其中这800多个大多只是一般犯罪团伙,甚至连犯罪集团都构不上。“当犯罪团伙没有发展成为黑社会性质组织的时候,我们把它当作黑社会性质组织来打,……正如同鸡蛋在没有孵化小鸡之前毕竟是蛋而不是鸡。因此,吃蛋也决不等于吃鸡,尽管每一只蛋中都潜存着一只鸡。” 对这类危害和黑社会性质组织相近、相同,个别甚至更大(如张君流窜抢劫杀人团伙)的犯罪组织,不能为单纯追求打击力度而挂上黑社会性质组织的黑名单,这决不是“罪刑法定”的应有之一。而且,对这类犯罪组织以其所犯的具体罪名定罪量刑,也决无轻纵之虞。同时我们应注意到,对社会的非法控制是黑社会性质组织产生发展的原动力,同时也是其发展到一定程度为自我保护和进一步发展所必然的要求,但在我国大量黑社会性质组织仍处于初级阶段,因此把握某一犯罪组织是否具有对社会的非法控制这一核心本质上,应适量从宽,而不必要求其有国外成熟黑社会组织才具备的黑恶势力和控制能力。
此外,从黑社会性质组织的“反社会秩序性”中也显见:黑社会性质组织只存在于正常社会的范围内,并与正常社会相对立。不存在于正常社会中的组织,而是单独管辖一定区域的组织,我们就不能因其悖法的本质认定其为法定的“黑社会性质组织”,如原始的野蛮人部落、公海上的海盗集团。需要指出,黑社会和正常社会对立的方式和途径就是为维持自身的存在和发展,不断地进行违法犯罪活动,特别是一些暴力和恐吓活动。但暴力和恐吓不是黑社会性质组织的目的,而是达到目的的手段。
三、实务中认定黑社会性质组织的几个问题
由于语言本身的模糊性,要在司法实务中准确认定黑社会性质组织,仅靠概念上的明晰和理论上的自足还是不够的,以下在具体认定中所出现问题对我们深化对黑社会性质组织
1、关于黑社会性质组织的人数下限问题
《解释》中只规定了黑社会性质组织人数众多,但对于具体的下限未作规定。有学者主张应为3人以上,即可构成黑社会性质组织。也有学者认为黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态,一般应掌握在10人以上:一般来说,要成为一个具有严密组织系统性的犯罪组织,则显然在现实生活中3个人组成的黑社会性质组织时难以想象的。要组成一个具有相当严密组织性的犯罪组织,其成员多为十人以上,或多达数十人、甚至上百人。笔者认为,对黑社会性质组织人数下限的讨论有重要的现实意义。这个问题,直接关系到刑法294条中的相关罪名:“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的认定。假设出现这种状况:甲、乙、丙三人阴谋扩大他们的犯罪集团,组织黑社会性质的组织。为此,他们效仿了国外的黑帮组织设置了一系列严密的帮规戒律、并贿买了当地的公安人员丁某为其撑腰。三人一方面为壮大组织的经济实力进行犯罪,另一方面加紧招兵买马。值得庆幸的是,在仅仅发展了数人入伙后,甲、乙、丙三人很快被公安机关缉捕落网。定罪时问题就出来了,如果按有的学者认为:黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态,一般应掌握在十人以上。那三人就只能按其实际所犯的具体罪名定罪,不可能构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”。但如果认为:黑社会性质组织无论如何属于犯罪集团的一种形式,而我国刑法第21条第2款明确规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织为犯罪集团。那么,完全可以将三人的阴谋组织黑社会性质组织的犯罪认定为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪” 。不对黑社会性质组织的人数下限另作规定,从严厉打击黑社会性质组织犯罪的角度出发,并无不可。但值得注意的是,应防止在实际司法中的滥用和扩大解释。
2、关于“称霸一方”问题
刑法对黑社会性质组织的行为特征有“称霸一方”的要求。“称霸一方”由两个因素组成:一为行为因素,即“称霸”——通过实施暴力、威胁或者其他手段,形成一定的威慑力和支配力;二为地域行业因素,即“一方”——黑社会性质组织是在一定的地域或行业范围内形成一定的威慑力和支配力;对于黑社会性质组织犯罪而言,所谓一定的行业范围,是指一定地域内的行业范围;因此,在司法实践中,一定地域或者行业范围可能有所交叉。此外,黑社会性质组织的“称霸一方”,是一个渐进的过程,需要一定的时间,在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成后,该组织通过实施各种违法犯罪活动,达到在一定行业或地域内“称霸”的目的。反映在实践中,涉足黑社会性质组织犯罪的犯罪分子往往同时身犯数罪。另外,要具备构成黑社会性质组织的第四个特征——对社会的控制,也需要通过“称霸一方”来实现。单纯的某项具体犯罪或流窜犯罪是不可能达到对社会控制的目的的。有学者认为的,黑社会性质组织可以分为固定地域型和流动型两种,其中后一种是指以流窜犯罪为主的黑社会性质组织。 这个观点值得商榷。黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的,不同于具体犯罪对社会关系某一方面或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基,是社会群体的信念,给人民心理造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人民只能向邪恶低头的错觉。” 其最终目的是“在以刑罚等社会强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”。 这一最终目的的实现,需要通过“称霸一方”的手段。
3、关于“保护伞”问题
2002年立法解释赞同这样的观点,即把“保护伞”作为黑社会性质组织中的“社会危害”的一个方面来加以理解。也就是说,保护伞并不是认定黑社会性质组织的一个必备构成要件。黑社会性质组织的本质特征在于它的一定社会非法控制性,即通过控制社会来达到反社会、反政府的目的。而黑社会性质组织与腐败官员相勾结、并使腐败官员成为其“保护伞”。是其控制社会的一种手段。因此笔者赞同《立法解释》的观点,把“保护伞”作为黑社会性质组织特征中的或然性情节。
* 林竹静 浙南律师事务所上海分所实习律师;邵增辉 华东政法学院刑法学硕士研究生
康树华著:《比较犯罪学》,北京大学出版社,1994年第一版, 第264页
② 计永胜:《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向》,载《中国法学》,1997年第4期。
③ 该条列举21项罪行为:杀人及侵犯他人身体完整性;剥夺他人行为自由、绑架及国际性贩卖人口;威胁、胁迫及以保护为名而勒索;操纵卖淫、淫媒及作未成年人之淫媒;犯罪性暴力;盗窃、抢掠及损毁财物;引诱及协助非法移民;不法经营博彩、彩票或互相博彩及联群的不法赌博;与动物竞跑有关的不法行为;供给博彩而得的暴利;违禁武器及弹药、爆炸性或燃烧性物质;选举及选民登记的不法行为;炒卖运输凭证;伪造货币、债权证券、信用卡、身份证及旅行证件;行贿;勒索文件;身份及旅行证件的不当扣留;滥用担保卡或信用卡;在许可地点以外的外贸获得;不法资产或物品的转移、转换或掩饰;非法拥有能侦听或干扰医务或保安部队及机构通讯内容的技术工具。
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题》:“1、组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律。2、通过违法犯罪活动或其他手段获得经济利益,具有一定的经济实力。3、通过贿赂、威胁的手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或为其提供非法保护。4、在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济活动、生活秩序。”
《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》:“1、形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织、领导者,骨干成员基本稳定。2、有组织地进行通过违法犯罪活动或者其他手段获得经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。3、以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压残害群众。4、通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济社会秩序。”
理论界对黑社会性质组织犯罪特征的研究多出现在2000年以后,大致观点有如下几种:1、黑社会性质组织具有“组织性、经济性、渗透性、暴力性”(孙应征 “黑社会性质组织的司法认定”,载《人民司法》2002年第1期);2、黑社会性质组织具有“组织性、经济性、政治腐蚀性、反社会秩序性”(刘守芬、黄少泽、汪明亮 “澳门‘反黑’立法对策及其借鉴”,《刑事法学》2002年第3期);3、黑社会性质组织具有“组织特征——涉黑犯罪具有高度的组织化程度;经济特征——经济利益是涉黑犯罪的最终目的,并同时寻求政治上的庇护;行为特征——以暴力、胁迫为后盾及犯罪行为的公开性和隐蔽性并存,危害特征——称霸一方、非法控制一定区域或者行业,严重破坏经济社会生活秩序。”(宋凯楚:《涉黑犯罪的认定及其法律适用》载《人民司法》,2002年第9期。)
② 郑列 孙龙:《略论当前中国的黑社会性质组织犯罪》,载《犯罪研究》,2002年第3期。
陈兴良:《关于黑社会性质犯罪的理性思考》,载《法学》,2002年第8期。
赵秉志 于志刚:《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》,载《商法研究》,1999年第1期。
王勇禄 林宁 刘艳华:《查办黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》,载《刑事司法指南》,2001第2辑,法律出版社2001年第一版,第56页-第59页。
康树华著:《犯罪学——过去·现在·未来》,群众出版社,1998年第一版,第841页


关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见

国家经贸委 中共中央组织部 中共中央企业工作委员会、


国家经济贸易委员会
中共中央组织部
中共中央企业工作委员会
中共中央金融工作委员会    文件
人    事    部
司    法    部
国务院法制办公室

国经贸法规[2002]513号

关于印发《关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见》的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委)、党委组织部、企业工委、金融工委、人事厅(局)、司法厅(局)、法制办,国务院有关部门;

  为适应我国发展社会主义市场经济和加入世界贸易组织新形势的需要,根据依法治国基本方略和江泽民同志关于国有企业能否依法管理,关键在企业领导班子以及进一步健全企业法律顾问制度的指示精神,在总结一些地方开展企业总法律顾问制度试点的基础上,我们制定了《关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见》,现印发给你们,请遵照执行。

  组织开展企业总法律顾问制度试点是我国企业制度创新、管理创新的有益探索,也是我国企业应对入世挑战的一项重要举措。鉴于此项试点涉及面广、政策性强、要求较高,有关部门和企业要高度重视,采取有力措施认真推动实施,不断总结试点工作中的做法和经验,努力发挥试点对全国面上企业的示范作用。国家经贸委、中组部、中央企业工委、中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办共同成立国家重点企业总法律顾问制度试点工作小组(办公室设在国家经贸委),负责组织、指导此项试点工作。在试点过程中遇到的有关情况和问题,请及时与试点工作小组联系。

  各省、自治区、直辖市有关部门可参照本意见,组织省级重点企业开展试点工作。同时,对量大面广的中小企业,可通过协会或者网站建立服务窗口或平台,及时提供法律咨询、服务。

  附件:关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见

国家经济贸易委员会
中 共 中 央 组 织 部
中共中央企业工作委员会
中共中央金融工作委员会
人    事    部
司    法    部
国 务 院 法 制 办 公 室

二OO二年七月十八日

 

附件:

关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见

  为适应我国加入世贸组织后的形势发展需要,大力加强企业法制建设,加快提高我国企业的国际竞争力,现就国家重点企业开展总法律顾问制度试点工作提出以下指导意见。

  一、开展企业总法律顾问制度试点工作的重要意义

  随着我国社会主义市场经济体制的不断完善和企业改革的不断深化,企业面临着更加规范、更加严格的市场法律环境,企业法制建设和法律顾问制度日显重要。企业总法律顾问是全面负责企业内部法律事务的高级管理人员,直接对企业法定代表人(或者主要经营者)负责。企业总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心,是企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的重要的组织保障和制度保障。尽快在企业推行这项制度,是建立现代企业制度的内在要求,是提高企业国际竞争力的迫切需要,也是加强企业法制建设、强化企业管理的重要基础,对于进一步深化企业改革,整顿和规范市场经济秩序,加快推进我国社会主义法制建设,都将产生重要而深远的影响。

  我国加入世贸组织后,国内企业已被置于与国外企业平等竞争的法律环境,涉及的法律事务将大量增加,运用法律手段有效防范和化解经营风险,已成为我国企业提高市场竞争力的重要前提。因此,借鉴国外成功企业的经验,在大型企业和企业集团选拔、培养一批懂法律、懂经济、懂管理并能掌握和运用世贸组织规则的高级管理人员,试行企业总法律顾问制度,这是当前我国企业应对入世挑战、全面提高国际竞争力的一项重要举措。

  国家重点企业和有关部门一定要高度重视,互相配合,群策群力,开拓创新,共同做好这项工作。要统一规划,突出重点,分步实施,力求实效,努力为建立具有中国特色的企业总法律顾问制度探索和积累经验。

  二、企业总法律顾问制度试点工作的指导思想、原则、目标及组织实施

  试点工作的指导思想:坚持以邓小平理论和江泽民同志“三个代表”重要思想为指导,认真贯彻“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,适应我国加入世贸组织的形势发展需要,与建立现代企业制度相结合,以落实企业应对加入世贸组织的法律措施为立足点,大力加强企业法制建设,促进企业依法决策,依法经营管理,依法维护合法权益。

  试点工作的原则:坚持企业自愿、部门推动、以企业为主体、以企业工作为基础,充分调动和发挥企业开展试点工作的积极性、主动性和创造性;有关部门要加强对试点工作的统一规划、组织协调和政策引导,为顺利推进试点工作提供强有力的保障。

  试点工作的目标:在国家重点企业中选择一批具有行业代表性的试点企业,经过一年半左右的试点,实现企业总法律顾问岗位到位,法律顾问机构到位,总法律顾问职责到位,企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的规章制度健全,企业依法办事水平和国际竞争力得到进一步提高。力争“十五”期间,在国家重点企业中有将近80%的企业逐步建立起与现代企业制度相配套的企业总法律顾问制度。

  试点工作的组织实施:为组织做好国家重点企业总法律顾问制度试点工作,国家经贸委、中组部、中央企业工委、中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办共同成立国家重点企业总法律顾问制度试点工作小组(以下简称试点工作小组,名单附后),负责组织、指导试点工作,掌握试点进展情况和动态信息,及时协调、解决试点工作中出现的问题。

  三、试点企业的条件和范围

  (一)试点企业的条件。

  1、企业经营者具有较强的法律意识和法制观念,重视并支持企业法律顾问工作,注意发挥企业法律顾问作用。

  2、企业依法经营管理的规章制度比较健全,经营管理规范,工作基础较好。

  3、企业法律顾问机构健全,法律顾问队伍素质较高,并能参与企业重要经营管理活动。

  (二)试点企业的范围。

  参加这次企业总法律顾问制度试点的国家重点企业范围:部分中央企业和部分国家重点企业。

  试点工作小组在此范围内,按照试点企业条件, 选择30户左右的具有行业代表性的企业开展试点。

  各省、自治区、直辖市有关部门按照试点企业条件,在当地选择1-2户国家重点企业列入国家试点企业的范围,由各省、自治区、直辖市有关部门根据本意见组织、指导,开展试点工作。

  四、企业总法律顾问的条件及人选的产生

  (一)企业总法律顾问的条件。

  1、自觉拥护和执行党的基本路线、方针和政策,认真学习贯彻邓小平理论和江泽民同志“三个代表”重要思想,秉公尽责,严守法纪,团结协作。

  2、具有大学本科以上学历,经过正规法律专业培训,具有较高的法律素质和政策水平。

  3、在企业中层及以上管理岗位任职三年以上,熟悉企业经营管理,具有较强的组织协调能力。

  4、具有企业法律顾问执业资格,担任过企业法律事务部门负责人或者分管企业法律事务工作。

  (二)企业总法律顾问人选的产生。

  1、试点企业有符合总法律顾问条件人选的,按照企业干部任免程序确定人选,开展试点工作。

  2、试点企业暂无具有企业法律顾问执业资格的合适人选的,应当明确一名主管法律事务的企业领导副职,经试点工作小组组织的高层法律培训合格后,兼任企业总法律顾问职务,兼职时限至试点结束。试点结束前,试点企业应当培养、选拔出符合条件的企业总法律顾问人选。培养、选拔的具体途径为:可以对本企业法律顾问机构负责人或其他符合条件的优秀人员进行重点培养,也可以在企业外部招聘政治、业务素质较高的专业人才进入企业进行重点培养。

  五、企业总法律顾问的主要职责

  企业总法律顾问全面负责本企业的法律事务,并对本企业法律顾问机构实施领导,履行下列主要职责:

  (一)依法对企业重大经营决策提出法律意见,保证企业经营活动的合法性,依法维护本企业的合法权益。

  (二)负责做好企业合同管理、商务谈判、知识产权、工商管理、招标投标、改制重组、诉讼、仲裁等方面的法律事务工作。

  (三)协助企业主要经营者抓好企业规章制度建设,负责组织本企业重要规章制度的制定和实施,建立健全企业内部法律顾问机构。

  (四)主管企业的法制宣传教育和培训,指导下属单位法律事务工作,推荐下属单位法律事务负责人。

  (五)对本企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见,负责或者协助有关部门予以整改。

  六、企业总法律顾问制度试点方案的基本内容

  企业总法律顾问试点工作涉及企业经营管理的诸多方面,试点企业应当制定具体试点方案。企业试点方案除企业生产经营、经济效益等基本情况外,主要包括以下基本内容:

  (一)企业生产经营需要处理的主要法律事务,依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的基本情况。

  (二)本企业法制建设的规划以及实施总法律顾问制度的近期和远期目标。

  (三)试点的具体内容,包括试点工作的组织领导、总法律顾问职责、总法律顾问人选、有关工作制度和人才培养等具体措施,对试点工作的考核和评价等。

  七、企业总法律顾问制度试点工作的进度安排

  试点工作大致分为三个阶段:

  (一)准备阶段(2002年7至9月)。一是组织学习宣传,提高对试点工作重要意义的认识;二是协商确定试点企业名单;三是研究制定试点方案。

  (二)实施阶段(2002年10月至2003年9月)。试点企业具体组织实施试点方案,努力落实总法律顾问职责,健全总法律顾问制度。有关部门指导和帮助试点企业落实试点方案。

  (三)总结阶段(2003年10月至12月)。试点企业总结试点工作的基本做法、经验和体会,查找问题和差距,改进和完善有关制度。试点工作小组对试点工作进行系统总结、交流,为全面推行企业总法律顾问制度奠定基础。

  试点工作结束后,试点工作小组将及时起草有关指导性文件,进一步部署在国家重点企业全面推行企业总法律顾问制度的工作。

  八、企业总法律顾问制度试点工作的政策保障

  企业总法律顾问是企业法律事务的总负责人,在企业法定代表人(或者主要经营者)直接领导下开展工作。企业总法律顾问与总会计师、总工程师、总经济师是否处于同一管理层次或者由企业领导兼任,根据企业实际情况、按照干部管理权限确定。

  要重视对企业总法律顾问的培养和使用。有关部门和试点企业要积极组织企业总法律顾问的学习、培训和考察,努力提高他们的理论水平和业务素质。要加强对企业总法律顾问后备人才的培养,继续落实好人事部、国家经贸委、司法部《企业法律顾问执业资格制度的暂行规定》。

  为了加快推行企业总法律顾问制度,建立健全企业法律顾问机构,国家经贸委将会同有关部门在发展一批具有国际竞争力的大公司和企业集团工作中提出此项要求;在对国家重点企业定期考核调整、实行有进有出的动态管理中,对新进入动态管理的国家重点企业增加此项条件和要求。今后,国家经贸委制订涉及国有企业改革与发展的政策措施时将进一步对此作出相关规定。

  开展企业总法律顾问制度试点重在制度建设,要抓紧研究起草企业法律顾问工作规则,逐步完善有关法律法规,依法规范企业法律顾问的地位、条件、主要职责和相关制度,逐步使这项工作走上法制化的管理轨道。