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法治：观念先行

检察日报2000年07月20日
法治观念是法治的重要构成部分，也是法治得以建立的思想基础
。法治的建立必然要求法治观念的率先确立，并且应当将法治观念内
化为相应主体的自觉意识。法治对于人们的观念的要求甚高，没有良
好的法治观念的形成，也不可能有真正法治的建立。然而，要确立法
治观念并不是一件轻而易举的事情，它远比一种制度的颁行或机构的
设立更为困难。
　　法治观念在形成过程中会受到人们头脑深处根深蒂固的非法治观
念的排斥。法治观念的形成过程，也就是非法治观念被清除的过程。
因为，在法治观念形成之前，人们的头脑中并不是一片空白，一无所
有的，而是为其非法治的观念占据着的。新的法治观念只有在清除旧
的非法治观念的基础上才能建立起来。在缺乏法治传统的中国，非法
治观念更为深厚，“一切已死的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活
人的头脑”。
　　法治观念的形成也可能为人们漫不经心的错误所妨碍，它需要法
治主体的理性认知。以理性的思维来对待自己的思想观念，对于具有
非法治观念的人来说，是特别难以办到的。有时，我们这些专门从事
法律教学和研究的人尚且会在有意无意之中留恋人治，表露出人治的
意识，对于社会一般的民众就更可想而知。因为一些非法治的观念会
有意无意地影响人们的思维，并在不经意之间发挥着重要的作用。我
们法治建设之中的许多错误，也正是在这样的情况之下产生的，是对
法治观念缺乏理性认识，在惯性思维影响和作用下非法治观念的结果。
　　在没有法治传统的国度建设法治，非法治的观念的存在形式往往
既是大众的，也是潜在的，这就为观念的改变构设了两个方面的困难
。观念是大众的和潜在的，也就注定了改变它的艰巨性。对于改变这
一现实，我们的法学学者往往过于迫切，我也常常处于这种状态之中
。其实，社会法治观念的形成并不会因我们心情的急切而得以加速，
只有踏踏实实地为法治鼓与呼，才是我们力所能及的。眼看落后的非
法治观念而又无法改变，这可能是法治进程中法学工作者必须经历的
痛苦，但是我们还得奋力前行。法治并不因为我们的愿望而化为现实，
但一定会因我们的行动而逐步地向我们靠近。塑造全社会的法治观念
是中国法治的必由之路，也是我们努力的方向。


执行和解协议中执行担保人法律责任问题研究
——执行和而不解的有效路径选择


【导论】
“执行和解”，是指在法院在司法实践过程中，申请执行人和被执行人经过自愿协商，达成执行和解协议，从而结束执行程序的一项活动。由于我国受儒家思想的影响颇深，“以和为贵”理念在人民群众的思想中早已根深蒂固，而执行和解的本义正是这种“和为贵”思想理念的现代真实写照，在大力倡导构建社会主义和谐社会、崇尚公正的今天，大力推行执行和解制度有利于有效化解社会矛盾，维护社会稳定，减少司法成本，具有十分重要的意义。

“执行和解”在我国实施不仅具有深厚的文化沉淀基础，而且也是当今时代的需要，因此，能够完全被双方当事人所接受，成为我国司法实践的一道亮丽的风景线。但是，在执行的司法实践中，“执行和解”制度也并不像人民想象的那样完美，甚至受到了有些专家与学者的诟病，原因是执行和而不解的现象非常严重，执行和而不解的原因是多方面的，笔者在此只就完善和而不解的现象做一路径选择——执行和解协议中的执行担保人法律责任问题做一研究，希望能够有些缓解和而不解的现象的发生，望与各位同仁共同探讨学习。

一、执行和而不解的原因探讨

笔者认为执行和而不解的原因主要有以下几点：一是法院内部出现的片面强调执结率，只重视案结，而不重视事了，从而忽视了执行和解的真正意义之所在。二是部分被执行人为了拖延时间，规避法律执行，主动与申请执行人达成执行和解协议，因为在执行和解期间不会恢复法律文书的执行，因此被执行人在协议之日到协议规定的履行之日期间转移可供执行的财产，而法院在这一时间段内无法采取强制措施，而在恢复执行时已无财产可供执行。三是执行和解协议没有强制执行的法律效力，法律对不履行执行和解协议的当事人没有相应的惩罚性规定。

现行法律仅规定被执行人不履行和解协议的，申请执行人可以恢复对原生效法律文书的执行，而没有任何对被执行人惩罚性的措施，故导致部分被执行人无视法律的权威，钻法律的“空子”，拒不履行执行和解协议，从而导致案结事不了，不断造成新的积案出现。【1】针对以上出现执行和而不解的原因已有许多专家与学者提出了相应的对策与建议，笔者在此只就执行和解协议中完善执行担保人的相关责任作一具体研究。

二、执行和解协议中的执行担保人的法律地位现状分析

担保行为作为民事法律行为之一，在我们的日常生活中已是司空见惯，但由于我国关于担保行为的立法起步很晚，我国在1995年才颁布了我国第一部关于担保的立法《担保法》，关于执行担保法律规定的更是少之又少，只有在我国《民事诉讼法》第二百零八条中有所涉及：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”而在执行和解协议中对执行担保人的法律地位却没有相关的法律规定，只是在司法实践当中，随着我国市场经济深入发展，民众法律意识的不断增强，有许多申请执行人出于对执行和解风险的考虑而选择执行担保的方式来签订执行和解协议。

但是根据《民事诉讼法》二百零八条的规定：“……被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”， 这一法条本身并不具有很强的现实意义，原因是如果被执行人能够提供担保财产的话，就不会出现执行不到位，而跟申请人去签订执行和解协议，至于在执行和解协议中对执行担保人的法律地位更没有相关的法律规定，因此笔者认为只能借鉴《担保法》与《物权法》的相关担保原理来研究在执行和解协议中对执行担保人的法律地位及责任问题。

三、执行担保概述及构成要件

在我国传统的民法理论上，担保可分为人保（保证人不是以确定的财产作担保，而是以信誉承诺会承担责任）和物保（债务人或其他人用确定的财产向他人提供担保，保证履行义务）两类，【2】同样我们可以借鉴民法基本理论将执行担保分为人保与物保两类，从我国《民事诉讼法》二百零八条的规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这是关于执行担保的法律规定，它表明了执行担保要经过法院的同意。根据我国《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第三人作为保证人可以是直接在主合同上签字或捺印，也可以与债权人单独签订保证合同。

同样执行担保也应当如此，但是依据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第269条的规定：“执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产担保，也可以由第三人出面作担保，以财产作担保的，应提交担保书；由第三人提供担保的，应当提交担保书。”从这一条规定可以看出，执中的担保是向人民法院提供的担保，无论是第三人出面担保还是财产担保，必须要有单独的担保书，这就排除了保证了在执行和解中签字或捺印而成立担保的形式。因此，执行和解协议中担保条款不具有执行担保效力。

四、执行和解协议中的执行担保人法律责任承担

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条的规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”因此，如果执行和解协议被执行人履行完毕，就已经达到了案结事了的目的，被执行人的也不要承担相应的法律责任，因此，在此种情况下，就不存在执行担保人还要承担担保责任的问题，这也不是笔者要研究此问题的情况。笔者要研究的是如果存在执行担保且签订了执行和解协议，但是被执行人没有履行的情况下，执行担保人责任承担的情况，法律对此并没有规定。

根据我国《民事诉讼法》第二百零七条第二款的规定“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此，我们可以看出在执行和解协议且提供担保的情况下，当事人只能是恢复对原生效法律文书的执行，根据我国《担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”由此，原来的执行和解协议已经失去法律效力，因此担保人就没有了承担法律责任的依据，照此推理，执行担保就失去了其应有的意义。因此，笔者觉得要克服上述的执行困境，提出以下几点建议：

首先，可以借鉴担保的有关原理及法律规定，但是应当有所区别。虽然我国《担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”但同时，我国《担保法》第五条的也有例外规定“……担保合同另有约定的，按照约定。”因此，可以利用这一条，为执行和解协议中被执行人没有履行法律义务，但是担保合同仍然有效提供法律依据。在此种情况下，被执行人没有履行执行和解协议确定的义务，可以追究执行担保人相关的法律责任。

其次 ，笔者建议赋予执行担保人与被执行人同样的法律地位，对在执行和解协议中，要确定保证人与被执行人在执行程序中的地位一致，保证人向人民法院担保的是被执行人履行已生效的判决裁定，如保证人拒不履行保证义务，当然

可以追究其拒不履法律生效判决的法律责任。加大对其的的惩罚力度，建议出台相关司法解释。除情势变更或不可抗力等原因外，对被执行人与执行担保人故意利用和解手段拖延时间、逃避债务、拒绝履行生效法律文书等行为，要及时采取罚款、拘留等强制制裁措施，情节严重的，可以移送公安机关追究其刑事责任。

再次，出台相关的司法解释，笔者建议可以这样规定：在立法上赋予申请执行人在对方当事人不履行执行和解协议时，有选择申请恢复执行原生效法律文书还是继续执行和解协议的权利；如果申请执行人选择继续执行和解协议，那么对于执行和解中的担保也应赋予与执行担保同样的法律效力，即被执行人如果未履行和解协议，申请执行人可以申请法院裁定强制执行和解协议中担保人的财产，以实现担保人对其在和解协议中所承诺的担保责任。这样才能有效防止缺乏诚信的被执行人拖延执行甚至实施执行欺诈，同时也能有效促使和解协议中的被执行人和担保人全面履行义务，切实保障当事人的合法权益，维护司法权威。

第四，加强对执行和解案件的监督力度，特别是要加强对执行和解协议的释明力度，充分告知申请执行人、被执行人、执行担保人的责任风险责任意识。同时，要引导当事人牢固树立诚信意识和履约意识，明确告知双方签订和解协议后的风险责任归属。特别是要告知执行担保人要加强对被执行人的监督力度，切实要求其督促被执行人履行执行和解协议，否则其也会追究相关的法律责任。同时，执行人员应严格遵守最高法院的《执行规定》，只有在执行和解协议已履行完毕的情况下，案件执行才算结案，避免出现片面追求和解率的情况。进一步完善对执行法官的考核制度，促使执行法官既要执行和解率，又要实际履行率。【3】

最后，教育执行担保人要有诚实守信意识，目前这种不诚信的行为严重影响法院的执行。因此，笔者建议法院系统应当建立自己的征信系统，把执行担保人如果不履行法律确定的义务，也记录到征信系统当中。不断通过宣传教育使当事人双方都能够按照这一原则进行民商事活动，这样就可以避免或减少不必要的纠纷与损失。【4】


【参考文献】

【1】窦金虎：《执行“和而不解”的原因分析及对策建议》，载中国法院网