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　　雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。
然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备” ，也有的理解为“在……指定的场地内为其进行工作……由此……形成了雇佣关系” .这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

一.目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

区分雇佣关系与承揽关系的标准很多，也形成了传统的区分理论体系，但是在经济生活以及司法实践中，传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用，界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题：

1、有无工作成果的认定困难。

雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别，但是有无工作成果的认定也很困难，虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果，这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难，即使是有成果的情况下认定也很困难，特别是没有物化成果的情况下，承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同，这样二者就很难进行区分。而且，雇佣关系虽然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系，在这种情况下，对二者进行区分存困难。

2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。虽然，在理论上，劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别，但是，在实践中，由于工业化的程度越来越高，各种职业渐趋专门化，雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会，雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式，这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制，比如非典型用工，非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的，并且往往工作的地点，时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下，控制因素是很模糊的，很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上，其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况，往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系，从错误的认定是承揽关系；然而另一方面，在承揽关系中，定作人可以对承揽人作出指示，在有些时候，这种指示也比较具体、细致，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督，定作人基于最基本的权利，有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆，使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难，需要分清楚控制、监督的内在含义，不能光看表面。

3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

在雇佣关系中，一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但是在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作，不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有的情况下，雇员会自备工具、场所，这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征；而另一方面，承揽关系中，一般情况下，定作人是不提供劳动工具和工作场所的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系，则可能导致判断混乱。

4、时间长短的情况下认定困难。

雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的，但这都是一般情况，并不是绝对的，有的雇佣关系时间较短，比如临时性的雇佣关系，这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候，承揽关系也可以表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系，认定两者的界限时存在障碍，因此应对区分标准进行主次划分，并确定适用的先后顺序，才能更好的区分两者，也急需加强立法，一一列出，确定区分标准的适用规则，并对几种比较典型的案件作出定性规定，以供各地法院审理案件时把握，解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

二.区分雇佣关系和承揽关系的方法

区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。

（作者单位:广西天峨县人民法院）
广东省佛山市人民政府办公室


佛府办[2006]360号


关于印发《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》的通知



各区人民政府,市府直属各单位:

经市政府同意，现将贯彻落实市政府《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》(佛府〔2006〕12号)的配套文件《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。







二○○六年十一月十四日



佛山市流动人员计划生育

管理服务实施细则



第一章 总 则



第一条 为进一步落实“以流入地管理为主，流出地紧密配合”的流动人口计划生育管理工作机制，加强我市流动人员和出租屋计划生育管理服务工作，稳定低生育水平，促进人口与经济、社会的协调发展，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作管理办法》、《流动人口计划生育管理和服务若干规定》、《广东省人口与计划生育条例》、《广东省流动人口计划生育管理办法》等有关法律、法规、规章和《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》，制定本实施细则。

第二条 离开常住户口所在地进入本市行政区域内拟居住30日以上的18—49周岁女性育龄人员（含居住在本市出租屋内的女性育龄人员），以及在本市行政区域内的房屋出租人（以下简称出租人）、招聘雇用流动女性育龄人员的用工单位或雇主均属流动人员计划生育管理服务的对象。

第三条 流动人员计划生育工作实行分类管理，已婚育龄妇女是流动人员计划生育管理和服务的重点对象；对未婚女性人员要作登记验证，提供计划生育宣传教育咨询服务；对男性流动人员，提供相应的计划生育宣传教育和咨询服务。

第四条 流动人员计划生育管理服务工作，实行现居住地和户籍所在地人民政府共同管理、以现居住地管理为主的原则。现居住地人民政府应将流动人员计划生育工作纳入本地区经常性管理和服务范围，实行与户籍人口同宣传、同服务、同管理、同考核。

流动人员的计划生育管理服务工作坚持“谁出租谁负责、谁经营谁负责、谁用工谁负责”的原则。



第二章 机构和职责



第五条 各镇（街道）人民政府、村（居）委会是本辖区流动人员计划生育管理与服务的直接责任单位，应将流动人员计划生育管理服务工作纳入现居住地人口与计划生育目标管理责任制考核中。

第六条 各级人口计生部门负责开展对流动人员、出租人、用工单位、雇主等的计划生育宣传教育，查验有关计生证件，检查流动人员计划生育情况、督促避孕节育措施的落实，提供计划生育技术服务，对违反人口和计划生育法律、法规及有关规定的流动人员、出租人、用工单位、雇主等进行处理，对本细则的实施进行指导和监督检查。

第七条 各级流动人员和出租屋管理服务办公室（以下简称“流管办”）、流动人员和出租屋管理服务站（以下简称“服务站”）受人口计生部门委托，配合各级人口计生工作机构，负责本辖区内流动人员和出租屋、招聘雇用流动女性育龄人员的用工单位或雇主等计划生育管理服务工作的具体实施。

第八条 镇（街道）人口计生工作机构职责：

（一）负责对协管员进行计划生育管理服务工作职能培训。

（二）指导、督促服务站落实对流动人员、出租人、用工单位、雇主的计划生育管理与服务工作。

（三）配合查处流动人员和出租人、用工单位、雇主等违反人口计划生育法律、法规、规章的行为。

第九条 村（居）委会服务站的计划生育工作职责：

（一）向流动人员、出租人、用工单位、雇主等宣传人口与计划生育法律、法规，提供咨询服务。

（二）掌握流动育龄女性人员的婚育动态，通报村（居）委会人口计生办，实行跟踪管理与服务，督促落实出租人、用工单位、雇主等与村（居）委会建立计划生育责任管理制度。

（三）受人口计生部门委托，为流动女性育龄人员查验《流动人口婚育证明》（以下简称《婚育证明》）、《广东省计划生育服务证》（以下简称《服务证》），对无户籍地相关计划生育证明的，发给《限期办理计划生育证明通知书》，督促其及时办理并交验户籍地签发的《婚育证明》、《服务证》。

（四）配合镇（街道）、村（居）委会人口计生工作机构组织开展流动人员已婚育龄妇女查环查孕和生殖健康检查工作，配合查处流动人员和出租人、用工单位、雇主等违反人口计划生育法律、法规、规章的行为。

第十条 协管员计划生育工作职责：

（一）采集登记流动人员已婚育龄妇女计划生育信息资料，查验《婚育证明》、《服务证》，协助村（居）委会人口计生办开展查环查孕、生殖健康检查工作和落实避孕节育措施。

（二）经常向流动人员和出租人、用工单位、雇主等宣传人口与计划生育方针、政策，发现怀孕女性人员和当年出生人员及时报告同级人口计生部门。

（三）督促出租人与村（居）委会签订《计划生育责任书》。



第三章 流动人员和房屋出租人的义务



第十一条 流动女性育龄人员应当履行的义务：

（一）流动女性育龄人员必须持有《服务证》或《婚育证明》，并在到达现居住地15日内到服务站办理查验证登记手续，填报流动女性育龄人员计划生育信息资料，无户籍地相关计划生育证明的，须在规定的4个月期限内补办户籍地发放的相关计生证明。接受现居住地计划生育管理服务。

（二）现孕、当年有生育行为的已婚育龄妇女，必须持有户籍地乡（镇）或街道人口计生部门出具的相关的生育服务证或准生证。

（三）流动人员已婚育龄妇女应按规定参加一年3次的孕情检查和生殖健康检查；已生育者应及时采取以下避孕节育措施：已生育1个子女的，应首选使用宫内节育器；已生育2个以上子女的，应首选结扎措施；不符合政策怀孕的，应及时落实补救措施。

（四）如实申报本人婚育、节育情况，违反政策生育的，按《社会抚养费征收管理办法》有关规定执行。

第十二条 房屋出租人应当履行的义务：

（一）与村（居）委会签订《计划生育责任书》；委托代理人管理出租屋的，代理人应与出租屋主承担相应的法律责任。

（二）主动向租住人员宣传人口与计划生育政策、法规。

（三）配合协管员做好租住人员中女性育龄人员的计划生育日常管理工作。

（四）出租人不得向没有《婚育证明》、《服务证》的流动女性育龄人员出租房屋，发现承租人或居住人员怀孕或生育的，及时向服务站报告，并协助处理。

（五）承租人有下列情形之一，出租人应当停止租赁及时收回房屋：

1、拒不履行避孕节育和孕情检查义务的。

2、未按规定交验《婚育证明》、《服务证》或经查验证明不合格的，逾期不补办户籍地相关计生证明的。

3、不符合政策规定怀孕或生育的。

4、违反人口计划生育法律、法规、规章的其他情形。



第四章 监督和处罚



第十三条 各级流管办和服务站应当加强对协管员的教育和监督管理，严格依照有关法律规定和程序执行本实施细则。

第十四条 流动女性育龄人员未办理或不交验《婚育证明》或《服务证》的，经服务站通知后，逾期仍拒不补办或者拒不交验《婚育证明》或《服务证》的，根据《广东省人口与计划生育条例》第六十三条规定给予警告，可以并处500元以下的罚款，该处罚由现居住地县级以上人口计生行政部门执行。

第十五条 流动女性育龄人员虚报瞒报本人婚育节育情况，骗取《婚育证明》的，根据《广东省流动人口计划生育管理办法》第十六条第三款，由当地人口计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款。

第十六条 发现出租人或承租人、用工单位等藏匿违反计划生育对象，造成政策外生育的，服务站应及时报告同级人口计生部门，进行批评教育予以制止。根据《广东省流动人口计划生育管理办法》第十六条第四款，由当地人口计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款。

第十七条 出租人、租住人员等威胁、殴打、报复服务站管理人员，或拒绝、阻碍工作人员依法查验证件、执行公务，构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十八条 服务站管理人员在协助落实流动人口和出租屋计划生育管理与服务工作中，不履行职责，滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，弄虚作假，包庇、纵容、窝藏违反计划生育人员，根据《广东省人口与计划生育条例》由有关部门依法处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第五章 附则



第十九条 本实施细则自公布之日起施行。