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上海市财产拍卖规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 03:25:02  浏览:8881   来源:法律资料网
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上海市财产拍卖规定

上海市人民政府


上海市财产拍卖规定
上海市人民政府


第一章 总 则
第一条 (制定目的)
为了适应发展社会主义市场经济的要求,保护拍卖活动当事人的合法权益和社会公共利益,维护拍卖市场秩序,根据法律、法规的有关规定,结合本市的实际情况,制定本规定。
第二条 (适用范围)
本规定适用于在本市范围内的财产拍卖活动。
第三条 (活动原则)
财产拍卖活动应当遵守法律、法规的规定,遵循公开、公平、公正的原则,以合法竞争的方式进行。
第四条 (有关用语的含义)
本规定中下列用语的含义是:
(一)拍卖是指拍卖人接受出卖人的委托,通过公开叫价或者密封标价的方式,将特定财产出售给出价最高、且超过底价的竞买人而进行的买卖活动。
(二)拍卖物是指拍卖活动的标的物。
(三)拍卖人是指接受出卖人的拍卖委托,以自己的名义公开拍卖委托财产的企业法人。
(四)委托人是指委托拍卖人拍卖其财产的自然人、法人或者其他组织,以及根据法律、法规规定可以将特定财产交由拍卖人进行拍卖的任何人。
(五)竞买人是指根据拍卖规则,在拍卖过程中竞争出价购买拍卖物的自然人、法人或者其他组织。
(六)买受人是指叫价或者应价最高,并经拍卖人拍定,从而获得拍卖物的竞买人。

第二章 拍卖物
第一节 一般拍卖物
第五条 (一般拍卖物)
除法律、法规另有规定外,下列财产可以拍卖:
(一)房屋以及其他建筑物、构筑物;
(二)车辆、船舶、航空器;
(三)知识产权中的财产权利;
(四)法律、法规允许拍卖的特定权利;
(五)其他可以或者应当进行拍卖的财产。
法律、法规对上述财产的拍卖附有条件的,必须具备法定条件方可拍卖。
第六条 (禁止拍卖物)
毒品、淫秽物品、危险品、军用物品等法律、法规禁止流通的物品不得拍卖。
第七条 (涉讼抵押物和留置物的拍卖)
涉及诉讼的抵押权人、留置权人须经人民法院裁定许可后,方可委托拍卖抵押物、留置物。
第八条 (出租物的拍卖)
拍卖出租物时,委托人须书面通知承租人。租赁合同规定出租物的转让须征得承租人同意的,拍卖应经承租人同意。
租赁合同有效期内拍卖出租物的,在租赁期限届满前,租赁合同对买受人仍具有约束力。法律、法规另有规定的除外。
第九条 (共有物的拍卖)
拍卖物为共有物时,拍卖前须征得全体共有人的同意。
第二节 公物
第十条 (公物的定义)
本规定所称的公物是指具有以下特征的财产:
(一)执法机关收缴的罚没财物;
(二)执法机关追缴的依法不予返还的物品;
(三)法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权的国有资产;
(四)需要以拍卖方式处理的无主物。
第十一条 (公物的评估)
公物在拍卖前应由专门的评估机构估价。
第十二条 (公物拍卖的监督)
拍卖公物时,委托拍卖的机关或者组织可派员监督。
第十三条 (公物拍卖价款的归属)
公物拍卖后的价款依法应当上缴国库的,由财政主管部门监督上缴入库,或者由国有资产管理部门收取。

第三章 拍卖人
第十四条 (成立条件)
拍卖人申请成立应具备下列条件:
(一)有不低于二百万元人民币的注册资本;
(二)有与从事拍卖业务相适应的固定场所和设施;
(三)具备法人资格,能够独立承担民事责任;
(四)有完备的规范、制度;
(五)有一定数量、具备相应资格的拍卖专业人员;
(六)符合法律、法规规定的其他条件。
具备前款各项条件的,经依法向工商行政管理部门申请办理登记注册,领取营业执照后,方可从事拍卖业务。
国家机关及其附属机构不得成为拍卖人或者从事拍卖活动。
拍卖人需要拍卖旧日用品、生产性废旧金属、文物、旧工艺品的,在办理登记注册前,应向公安机关申领特种行业许可证。
第十五条 (拍卖公物的资格)
拍卖人拍卖公物的资格,每两年确认一次。确认办法另行规定。
第十六条 (再委托的限制)
拍卖人应当遵守与委托人订立的委托拍卖协议。
非经委托人同意,不得将拍卖物再委托给其他拍卖人进行拍卖。擅自委托其他拍卖人拍卖的,委托行为和拍卖行为无效;由此给委托人造成损失的,拍卖人应负赔偿责任。
第十七条 (禁止拍卖人参与竞买的规定)
拍卖人及其工作人员不得参与竞买或者串通他人参与竞买拍卖人自己拍卖的物品。
违反前款规定给委托人或者买受人造成损失的,拍卖人及其参与人员应负连带赔偿责任。
第十八条 (拍卖人告知瑕疵的义务)
拍卖人应在拍卖前,向竞买人告知自己知道或者应当知道的拍卖物的瑕疵。
拍卖人未履行前款规定的义务,致使买受人遭受损失的,应负赔偿责任。
拍卖人与委托人恶意串通,隐瞒拍卖物瑕疵的,应对买受人负连带赔偿责任,买受人可根据有关法律的规定,要求人民法院确认拍卖无效。
第十九条 (保管责任)
拍卖人对委托人交付的拍卖物负有妥善保管的义务;
拍卖人未履行应尽义务,致使拍卖物毁损或者灭失的,应负赔偿责任。
第二十条 (告知拍卖结果)
拍卖人应在拍卖程序结束后的二日内,将拍卖结果告知委托人。
第二十一条 (拍卖人的交付及移转义务)
拍卖人应在拍卖成交后,及时将拍卖所得价款交付给委托人,将拍卖物移转给买受人。
第二十二条 (佣金的收取)
拍卖人有权按委托拍卖协议的约定,向委托人收取最高不超过拍卖成交价10%的佣金。拍卖未成交的,佣金以不超过底价的5%为限。
佣金比例应根据拍卖价款由低至高依次递减,具体比例由拍卖行业协会拟订,报市物价部门批准后执行。
拍卖人也可按事先的约定向买受人收取佣金。但在拍卖人同时向委托人和买受人双方收取佣金时,其佣金总额应不超过向委托人一方收取佣金的数额。
第二十三条 (估价)
拍卖人因接受拍卖委托而为委托人测估拍卖物价格,一般不收估价费;拍卖人必须为此支出额外费用的,经事先征得委托人同意,可依拍卖行业协会拟订的标准向委托人收取估价费。
第二十四条 (拍卖未成交时拍卖物的取回)
拍卖物经拍卖未能卖出或者委托人在拍卖前撤销拍卖委托的,拍卖人可规定合理的期限,催告委托人取回拍卖物。委托人无正当理由不取回拍卖物的,拍卖人有权要求收取逾期的保管费用;催告期限届满后满一年,委托人仍不取回拍卖物的,拍卖人可将拍卖物作为无主财产处理。

第四章 委 托
第一节 委托人
第二十五条 (委托手续)
委托人可自行办理委托拍卖手续,也可由其代理人代为办理委托拍卖手续。代理人代为办理委托拍卖手续时,须持有委托人签发的代理权授予证书。
第二十六条 (委托拍卖协议的效力)
委托拍卖协议签订后,委托人在协议解除前,不得再委托他人拍卖同一物品。
第二十七条 (拍卖物底价)
委托人有权确定拍卖物的底价。拍卖人不得低于底价将拍卖物售出。拍卖人低于底价将拍卖物售出的,委托人有权收回拍卖物,拍卖人应向买受人承担违约责任。
委托人和拍卖人对底价应予保密,任何一方因泄露底价而使对方或者他人遭受损失的,应负赔偿责任。
第二十八条 (拍卖物开叫价)
委托人有权自行确定或者与拍卖人共同确定拍卖物的开叫价。
委托人未确定开叫价的,拍卖人可代为确定开叫价。
第二十九条 (禁止委托人参与应价的规定)
委托人不得参与竞买自己委托拍卖的物品。
委托人如违反前款规定参与竞买自己委托拍卖的物品,且因其报价最高而经拍卖人拍定后,不得因前款规定推卸自己支付价款及其他有关费用的责任。
第三十条 (委托人交付拍卖物)
委托人应按约定的时间、地点向拍卖人交付动产性质的拍卖物;未约定时间或者拍卖物属不动产的,必须在竞买人查看拍卖物前,将拍卖物的所在地点告知拍卖人。
第三十一条 (委托人告知瑕疵的义务)
委托人应将已经知道或者应当知道的拍卖物的瑕疵告知拍卖人。
委托人未履行前款义务给他人造成损失的,应负赔偿责任。
第三十二条 (委托人的付费义务)
委托人应向拍卖人支付佣金。
委托人应向拍卖人支付拍卖人按约定代为支出的必要费用和代为交纳的应纳税款。
委托人不支付佣金、费用或者税款的,拍卖人有权从拍卖价款中予以扣除。
第三十三条 (委托人取得价款的权利)
拍卖成交后,委托人有权取得拍卖物的价款。
第二节 委托程序
第三十四条 (资料的提供)
委托人委托拍卖物品,应向拍卖人提供下列资料:
(一)委托人的身份或者资格证明;
(二)拍卖物的所有权证书或者处分权证书;
(三)拍卖物的有关情况,包括:
1、名称、规格、型号、产地、数量;
2、质量,以及是否有瑕疵、瑕疵对拍卖物价值的影响程度;
3、原值、新旧程度;
4、存放或者所在地点;
(四)初步要求的卖价。
前款(二)、(三)项规定的证书和情况,可在必要时提供。
第三十五条 (核查资料与签订协议)
拍卖人应对委托人提交的资料进行核查,对符合拍卖条件的,接受委托,并与委托人签订委托拍卖协议。
第三十六条 (委托拍卖协议)
委托拍卖协议应包括下列内容:
(一)委托人、拍卖人的名称或者姓名、地址;
(二)拍卖物的名称、规格、型号、数量、质量,所在或者存放地点,原值、新旧程度;
(三)拍卖方式;
(四)拍卖物的底价;
(五)佣金、费用和税款及其支付方式;
(六)拍卖物价款支付方式及期限;
(七)拍卖的时间、地点;
(八)拍卖物交付的时间、方式及保管责任;
(九)拍卖程序中止和终结的条件;
(十)违约责任及争议的解决方式;
(十一)协议的有效期限;
(十二)其他经双方约定的必要事项。
第三十七条 (拍卖物的鉴定与核实)
拍卖人认为必要时,经委托人同意,可将拍卖物送交有关部门鉴定、核实,所需费用由委托人承担。
有关部门的鉴定结论与委托拍卖协议所载明的内容不符的,拍卖人或者委托人有权要求变更或者解除委托拍卖协议。
第三十八条 (隐名拍卖)
委托人要求拍卖人对其名称或者姓名保密的,拍卖人负有不告知他人的义务。因拍卖人及其工作人员泄密致使委托人遭受不法侵害的,拍卖人应承担相应的赔偿责任。
拍卖人确有正当理由就委托人对拍卖物是否拥有处分权存有疑议的,在报请有关机关核查时,不适用前款规定。

第五章 拍 卖
第一节 竞买人和买受人
第三十九条 (竞买人的行为能力)
竞买人必须具备民事行为能力。
法律、法规对拍卖物在流通和使用上有限制的,竞买人还须具备相应的行为能力。
第四十条 (竞买人的代理)
竞买人可以自行或者委托其代理人参加竞买。
第四十一条 (竞买人查验拍卖物)
竞买人有权在拍卖人公告的看样期限内查验拍卖物,查阅有关拍卖资料。竞买人如有正当理由,也可要求在公告的看样期外查验拍卖物,查阅有关拍卖资料。
竞买人参加应价的,视为已行使前款规定的权利并认可拍卖物的现状。
第四十二条 (叫价和应价)
竞买人叫价或者应价后,不得反悔。
竞买人叫价或者应价后,其他竞买人的应价高于该叫价或者应价时,该叫价或者应价即失去约束力。
竞买人叫价或者应价虽为最高价,但未达到底价时,拍卖人不得予以拍定,竞买人无权购得拍卖物。
第四十三条 (买受人的付款义务)
拍卖成交后,买受人除即时足额地支付拍卖物价款的外,应当支付一定比例的定金,并应按约定及时支付全部价款。
第四十四条 (提取拍卖物)
买受人支付价款后,应按约定期限及时提取拍卖物,逾期的应承担保管费用和拍卖物毁损、灭失的风险;但因拍卖人未尽妥善保管责任造成拍卖物毁损、灭失的,拍卖人仍应负相应的赔偿责任。
第四十五条 (强制拍卖物的瑕疵担保的免除)
执法机关委托拍卖的罚没财物及债务人财产,买受人不享有瑕疵担保请求权。
第四十六条 (买受人不付款的处理)
拍卖成交后,买受人经拍卖人限期催交,超过期限仍不支付价款的,拍卖人有权按约定扣留其定金。
拍卖人扣留定金后,有义务将该拍卖物再拍卖;再拍卖的费用以及再拍卖价款低于原拍卖价款的差价,应由拍卖人扣留的定金弥补,多余部分由拍卖人所获得,不足部分应由原买受人予以补偿。
第四十七条 (费用的退还)
因买受人不支付价款,致使委托人与拍卖人签订的委托拍卖协议无法履行的,拍卖人应退还委托人已支付的所有费用。
第二节 拍卖程序
第四十八条 (发布拍卖消息)
拍卖人应于拍卖日的十五天前,以登报或者其他公告方式发布拍卖消息。拍卖消息应包括下列内容:
(一)拍卖的时间、地点;
(二)拍卖物的名称及其规格、数量、质量;
(三)查验拍卖物的时间、地点和方式;
(四)其他需要或者应当公告的事项。
法律、法规对拍卖物在流通和使用上有限制的,拍卖人还应公告竞买人的资格或者条件。
第四十九条 (竞买人登记)
竞买人参加拍卖前,应按规定向拍卖人办理登记。
竞买人办理登记时,应提交足以说明自己身份或者资格的证书。
法律、法规对拍卖物在流通和使用上有限制的,竞买人还需提交相应的证明文件。
第五十条 (竞买资料)
竞买人登记后,拍卖人应向竞买人提供下列资料:
(一)本规定第三十四条第一款第(三)项的内容;
(二)拍卖方式;
(三)佣金、代付费用和代办税款及其支付方式;
(四)拍卖物价款、定金的支付方式及期限;
(五)其他应告知的事项。
拍卖人应对前款各项资料的真实性负责。
第五十一条 (拍卖人安排查验拍卖物的义务)
拍卖人应安排已办理登记的竞买人查验拍卖物。竞买人要求自行查验拍卖物的,拍卖人应提供便利。
第五十二条 (拍卖人的解答义务)
除不得泄露底价外,拍卖人应如实答复竞买人提出的有关拍卖物的问题。
第五十三条 (按公告约定的要求拍卖)
拍卖人应按公告约定的时间、地点和拍卖方式进行拍卖。
第五十四条 (拍卖方式)
拍卖人可采取下列方式之一进行拍卖:
(一)增价拍卖。拍卖人宣布拍卖物的开叫价,竞买人竞相叫价或者应价,以最高叫价或者应价且不低于底价定槌成交。拍卖人拍卖时不宣布开叫价的,竞买人可直接叫价。
(二)减价拍卖。拍卖人宣布拍卖物的开叫价,在无人应价时,拍卖人逐次降低报价,以竞买人的首次应价且不低于底价定槌成交。
(三)招标拍卖。拍卖人先期公布拍卖物的有关情况,竞买人在规定时间内将报价密封寄送或者送交拍卖人。拍卖人在规定的时间、场合当众开标并宣布报价,拍卖物由最高报价且高于底价者取得。最高报价者为二人以上的,以先寄送者为买受人;二人以上同时送达的,以先开标者为
买受人。
第五十五条 (加价幅度)
拍卖人采用增价拍卖方式的,可规定最低加价幅度,并可在竞价过程中随时调整最低加价幅度。竞买人的加价额低于最低加价幅度时无效。
第五十六条 (拍卖主持人)
拍卖活动由拍卖人指定的拍卖师主持,并按规定的拍卖程序进行。
第五十七条 (拍卖的成交与不成交)
竞买人报出的最高价已达到或者超过拍卖物底价的,由拍卖师以槌击板,表示成交;最高价未达到底价的,拍卖师可宣布不成交,并当场表明最高价不足底价,但不得泄露底价。
第五十八条 (拍卖笔录)
拍卖人进行拍卖时,应有工作人员制作拍卖笔录。
拍卖笔录由拍卖师、记录人签名;拍卖成交的,拍卖笔录还应有买受人的签名。
第五十九条 (拍卖成交确认书)
拍卖成交的,买受人应当场与拍卖人签署拍卖成交确认书。拍卖成交确认书应包括下列内容:
(一)拍卖人、买受人的名称或者姓名、地址;
(二)拍卖成交的时间、地点;
(三)本规定第三十四条第一款第(三)项的内容;
(四)拍卖物价款、定金及其支付方式、期限;
(五)佣金、代付费用和代交税款的支付方式、期限;
(六)拍卖物的交付时间、地点和方式;
(七)违约责任以及争议的解决方式;
(八)其他需要约定的事项。
第六十条 (拍卖的公证)
拍卖活动当事人认为有必要时,可由拍卖人邀请公证机构派员出席拍卖活动,并就拍卖结果作成公证文书。
第六十一条 (产权登记)
拍卖成交后,依法必需办理产权登记的拍卖物,由买受人根据拍卖人出具的拍卖凭证,向有关部门办理产权登记手续。
第三节 拍卖的中止、终结和无效
第六十二条 (拍卖的中止)
拍卖过程中发生下列情形之一的,拍卖人应中止拍卖:
(一)拍卖物的所有权或者处分权发生争议的;
(二)因不可抗力或者不可避免的事件,致使拍卖活动难以进行的;
(三)其他不得不中止拍卖的情形。
前款各项所列的情形消除后,拍卖可以继续进行。
第六十三条 (拍卖的终结)
拍卖过程中发生下列情形之一的,拍卖人应宣布停止拍卖,并终结拍卖程序:
(一)人民法院、行政机关确认委托人对拍卖物无所有权或者处分权的;
(二)拍卖物毁损或者灭失的;
(三)因不可抗力或者不可避免的事件,致使拍卖不可能进行的;
(四)委托人确有正当理由要求撤销委托并及时书面通知拍卖人的;
(五)其他不得不终结拍卖的情形。
拍卖程序终结后,委托人、拍卖人、竞买人之间分别订立的协议终止。
第六十四条 (拍卖的无效)
拍卖过程中发生下列情形之一的,拍卖应属无效:
(一)拍卖人与竞买人、委托人恶意串通、操纵竞价或者非法谋取暴利的;
(二)委托人、拍卖人对拍卖物的不实际陈述致使买受人遭受或者可能遭受重大损失的;
(三)委托人、买受人不具备法律、法规要求的相应资格、条件的;
(四)拍卖禁止流通的物品的;
(五)拍卖活动违反法律、法规,或者违反公开、公平、公正原则的。
无效拍卖自拍卖程序开始时即无法律约束力。
无效拍卖活动的受害人有权请求损害赔偿。

第六章 罚则
第六十五条 (对擅自从事拍卖业务行为的处罚)
拍卖人违反本规定第十四条的规定,未经核准登记,擅自接受他人委托从事拍卖业务的,工商行政管理部门可责令终止其经营活动,没收其非法所得,并处以二万元以下罚款。
第六十六条 (对恶意行为的处罚)
拍卖人有本规定第十七条第一款、第十八条第三款规定的行为的,工商行政管理部门可处以二万元以下罚款、停业整顿、吊销营业执照等处罚。委托人或其他参与人员有本规定第十七条第一款、第十八条第三款行为的,工商行政管理部门可处以一万元以下罚款。直接责任人员情节严重
,构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第六十七条 (对委托人参加竞买行为的处罚)
委托人违反本规定第二十九条第一款规定,非法参与竞买的,工商行政管理部门可视情节对其处以一万元以下罚款。
第六十八条 (对调换拍卖物行为的处罚)
拍卖成交后,拍卖人擅自或者与委托人恶意串通调换拍卖物,欺瞒买受人的,除责令行为者换回拍卖物并对买受人负赔偿责任外,工商行政管理部门可对调换人处一万元以下罚款,并责令拍卖人停业整顿,或者吊销其营业执照;直接责任人员情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追
究其刑事责任。
第六十九条 (对有关工作人员违法行为的处罚)
拍卖师及评估、财务、记录等工作人员有索取或者收受贿赂、恶意串通、隐瞒或者捏造事实等行为的,由有关部门依法处理,直至取消其执业资格;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第七章 附 则
第七十条 (拍卖师和评估师的考核)
拍卖专业人员应经考核合格,方可从事拍卖业务。考核办法另行制定。
第七十一条 (拍卖行业协会)
拍卖人可组织拍卖行业协会。拍卖行业协会是实行自律性管理的社会团体。
拍卖行业协会应制定组织章程和成员守则,报请有关部门批准。
第七十二条 (拍卖活动纠纷的仲裁)
因拍卖活动而发生的纠纷,可由拍卖行业协会进行调解,或者经双方当事人协商一致,申请仲裁机构裁决。当事人申请仲裁后,一方不执行裁决的,另一方可依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定,申请人民法院强制执行。
当事人未达成仲裁协议的,可依法向人民法院起诉。
第七十三条 (解释权)
本规定的具体应用问题由上海市工商行政管理局负责解释。
第七十四条 (生效日期)
本规定自一九九四年八月一日起施行。本市过去有关拍卖的规定与本规定有抵触的,以本规定为准。



1994年6月21日
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刑事法官应树立终生学习的理念,不但学习法律知识,还要学习非法律知识。非法律知识是指人文学科知识以及其他学科知识。博登海默曾经把法官比喻为“社会医生”,而“社会医生”要精通“医术”----法律知识,此外还要有广博的知识修养。要积极积累隐形知识。世上没有完全相同的两个案件,法官的知识是通过研究每一个案件所呈现出的法律关系逐步积累而成。因此刑事法官应该慎重地研究每一个刑事案件,关注每一个案件的共性与个性,从细微处着手,积累形成法官的经验和知识体系,从而完成法官专门化和职业化的实质转变。
(一)、现代刑事司法理念下刑事法官应具备的审判思维
法官的思维规则是法官在司法认知过程中一贯遵循的准则和标准,是保障法官思维沿着正确的方向前进的指示和规定,既是法官在思维过程中应遵循的一种技术准则,也是法官在思维过程中面对困惑时的价值取向。掌握国家刑罚权的刑事法官只有确立与现代刑事司法理念相适应的,符合刑事法律基本原则和刑事政策要求的现代刑事审判思维,才能实现刑事审判的公平和正义,推动刑事法治的文明与进步。
  1、罪刑法定的原则性思维
罪刑法定是近代刑法的一项基本原则,它的基本内容是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,即何种行为是犯罪,以及对这种行为应当处以何种刑罚,都应当由法律予以明确规定。作为一项基本的法律原则,罪刑法定原则的确不是一个简单的立法技术问题,而是一个深刻的观念变革与价值重塑工程,形成价值观念的共识乃是确保罪刑法定的精髓与灵魂得以贯彻的关键。为此刑事法官应当树立罪刑法定的原则性思维,用以审理具体的刑事案件。对这个问题,我也是深有感触,其实这个罪刑法定的原则不应该只是我们法官重视,更应该在公安检察环节得到重视,现在有个别检察院起诉过来的案件,看案情,确实有一定的社会危害性,但是怎么研究他还真够不成哪条犯罪,象这样的案件呢,一般检察院会商量我们,这个一般可能在基层院存在,只要定个罪就行,象这种情况,我想就是明显违背了罪刑法定的原则,而且这样的案件经不住历史的检验和推敲,应当说对当事人也是极不负责任的。虽然法律规定的犯罪与现实生活中危害社会的行为之间总存在一定的差距,刑法典中规定的犯罪只是社会生活中危害社会行为的一部分,但罪刑法定原则的核心是严格按照法律规定来认定、处罚犯罪,因而对法律没有明文规定的,即使是严重危害社会的行为也不能定罪处罚。有人认为,犯罪的本质属性是行为具有严重的社会危害性,因此只要某种行为危害严重,就应当认定为有罪,这正是轻视罪刑法定原则的习惯思路,必须坚决摒弃。
2、控辩平等的中立性思维
在刑事诉讼中,控辩平等对抗与法官居中裁判是公正审判的基本格局。刑事法官应当树立控辩平等的中立性思维,引导和指挥刑事审判程序的正当进行。刑事诉讼中由于追诉本身的特殊性,被告人总是处于原始性的不利地位,导致控辩力量的先天失衡,为此在刑事审判中尤其应强调保护被告人的诉讼权利,给其提供充分的辩解机会,适时引导其举证、质证和发表辩护意见。刑事法官必须树立实体与程序并重的公正观,既强调裁判结果的准确性,又确保审判过程的公正性和正当性。要树立惩罚犯罪与保障人权并重的价值观,保持惩罚犯罪与保障人权两种价值观的平衡,不但要通过惩罚犯罪保障被害人的人权,而且要保障被告人的人权。例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》对刑事法官“应当”告知被害方有权提起附带民事诉讼和委托诉讼代理人以及罪犯申请会见其亲属进行了规定,对当事人双方的权利保障进一步强化,就体现了对刑事法官树立控辩平等的中立性思维的指引。
  3、自主判断的独立性思维
  刑事法官职业化建设强调刑事法官要根据自己的职业技能、良知对刑事案件的事实问题和法律适用问题独立进行思考,理性地作出裁判,为此刑事法官必须树立自主判断的独立性思维,审判思维要独立地展开,不受其他人的影响和干扰。法官的最高境界以及最好的品质就是尊重法律、服从法律,依照法律的规定,独立地进行思考并作出判断。法官如果不具备独立的思维能力,就容易被他人的言论所左右,无法保持中立,这样也就很难做到公正裁判。
4、善于怀疑的疑问性思维
怀疑性作为法官思维切入的一个基本特性,已作为一个司法原则而得到承认和加强。刑事诉讼法第12条关于“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的规定吸收了无罪推定原则的合理内核,第162条第3项关于“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决”所确认的“疑罪从无”原则,均为刑事法官的疑问性思维的运用提供了法律依据。善于怀疑、合理怀疑应是刑事法官的天性,诉讼的过程就是一个使法官“排除合理怀疑”的过程,只有当合理怀疑被排除时,才能定案,因此刑事法官应该树立善于怀疑的疑问性思维。
5、刑法谦抑性的定罪思维
刑法的谦抑性也就是刑法的有限性、迫不得已性,即如果可以运用其他手段充分抑制违法行为,充分保护法益时,就不要把它作为犯罪处理。刑法只有在其他部门法不能调整的情况下才适用,就像学者经常比喻的那样,刑事手段就好比是足球赛场上的守门员,在他前面有前锋、中锋和后卫,都可以对对方的进攻进行抵挡。只有当前面几道防线全部失守的情况下,最后才轮到守门员,这形象地解释了刑法的谦抑性原理。刑法的谦抑性突出地表现在法定犯中。所谓法定犯,又称为行政犯,是以违反一定的经济、行政法规作为构成前提的犯罪。当缺乏经济、行政这样的部门法的评价,也就是在缺乏前提法依托的情况下,刑法不能优先介入来判断某种行为是否构成犯罪。比如非法传销构成犯罪的问题,最高人民法院的司法解释规定,在国务院把传销行为定性为违法之后,如果行为人继续从事违法传销活动,情节严重的,才能按非法经营罪追究当事人的刑事责任。因此对于上述犯罪,应当首先从刑法的前置性法律中寻找它的违法属性和违法根据,然后才能上升到刑法的层面加以认定和惩罚。
6、刑罚轻缓化的量刑思维
刑罚轻缓是刑法谦抑的题中之意,是倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪,具体表现为轻刑、缓刑、假释的广泛适用等。随着人类社会法治文明的不断发展,轻刑化已成为世界上许多国家刑事立法的基本指导思想和刑事司法的理性选择,因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”即使刑罚并不严酷,只要它能确定不移地成为犯罪的后果,就足以达到惩罚犯罪的目的。为此慎刑观念是刑事法官量刑的首要价值观,刑事法官应当树立先进的刑罚理念,确立刑罚轻缓化的量刑思维,做到慎重准确地适用刑罚。
7、法律效果与社会效果、政治效果、舆论效果相统一的办案思维
美国著名法官卡多佐强调,司法必须与社会现实相适应。由于社会的复杂性与法律规定性之间的差距,法律不能涵盖社会生活中的所有利益冲突和价值追求,为了实现时代和社会公众对正义的新的要求,法官在适用法律时就必须对各种利益进行综合平衡作出价值选择。在构建和谐社会的今天,作为刑事法官,更应当树立法律效果与社会效果相统一的办案思维,洞察并把握社会生活的走向,对现行刑事法律和现实社会利益进行利益平衡,并根据刑事法律的价值取向作出裁判,从而达到法律效果与社会效果的统一,实现社会的和谐安定。需要注意的是,社会效果有时并没有十分确定的标准,甚至在现实中被一些人做庸俗化理解,因此刑事法官在追求法律实施的社会效果方面,应当始终在法律规定的范围和幅度内,考虑社会公众的价值取向,如果发生法律效果与眼前的社会效果不相统一的情况,也应当依法适用法律,这是由刑事法官的审判思维是以合法性判断为基本要求所决定的。
  (二)、刑事法官需摒弃以下几种思维
1、惩罚犯罪的偏向性思维
2、依附上级的行政性思维
3、迷信鉴定结论的审查思维
4、口供主义的定案思维
5、重刑主义的量刑思维
6、机械罗列证据的证明思维
刑事裁判文书应当体现刑事法官对事实证据的分析认定以及法律、司法解释的适用过程,阐明法官作出裁判的理由,以彰显刑事裁判的公平与正义。然而在刑事审判实践中,刑事法官在制作裁判文书时往往对裁判理由的阐述比较重视,而对事实证据的分析认定不予关注,普遍存在着机械罗列证据的证明思维,满足于“自己查明”犯罪事实,而没有通过证据内容的分析来“证明”所认定的犯罪事实。主要表现在:一是缺乏对控辩双方在事实、证据问题上的不同看法的分析辩驳;二是缺乏对证据证明内容的分析论证,定案证据如何证实案件事实的,缺乏细致的分析;三是满足于简单概括证据的证明内容,至于证据的证明内容之间如何相互印证则难以体现。这些问题的存在,导致人们对刑事裁判文书认定的事实难以通过裁判文书所列举的证据形成确信,而要通过翻阅卷宗材料才能确认裁判文书认定的事实能否成立。

中华人民共和国政府和马绍尔群岛共和国政府民用航空运输协定

中国政府 马绍尔群岛共和国政府


中华人民共和国政府和马绍尔群岛共和国政府民用航空运输协定


(签订日期1992年5月17日 生效日期1992年5月17日)
  中华人民共和国政府和马绍尔群岛共和国政府(以下简称“缔约双方”),为了便利两国人民之间的友好交往,发展两国民用航空方面的相互关系,
  作为一九四四年十二月七日在芝加哥开放签字的《国际民用航空公约》的参加国,
  就建立和经营两国领土之间及其以远地区的航班,达成协议如下:

  第一条 定义
  除非本协定另有规定,本协定中:
  一、“航空当局”,中华人民共和国方面指中国民用航空局,或者指授权执行该局目前所行使的任何职能的任何个人或者机构;马绍尔群岛共和国方面指运输通讯部,或者指授权执行该部目前所行使的任何职能的任何个人或者机构。
  二、“空运企业”,指提供或者经营国际航班的任何航空运输企业。
  三、“指定空运企业”,指根据本协定第三条规定经指定和授权的空运企业。
  四、“航班”,指以航空器从事旅客、行李、货物或者邮件公共运输的任何定期航班。
  五、“国际航班”,指飞经一个以上国家领土上空的航班。
  六、“非运输业务性经停”,指目的不在于上下旅客、行李、货物或者邮件的任何经停。
  七、“运力”:
  (一)就航空器而言,指该航空器在航线或者航段上可提供的商务载量。
  (二)就航班而言,指飞行该航班的航空器的运力乘以该航空器在一定时期内在航线或者航段上所飞行的班次。
  八、“运价”,指运输旅客、行李和货物所采用的价格和价格条件,包括提供代理和其他附属服务的价格和价格条件。但不包括运输邮件的报酬和条件。
  九、“航线表”,指本协定附件规定的航线或者根据本协定第十七条规定修改的航线。航线表是本协定的组成部分。

  第二条 授权
  一、缔约一方给予缔约另一方以本协定规定的权利,以便其指定空运企业在航线表规定的航线上建立和经营国际航班(以下分别称为“规定航线”和“协议航班”)。
  二、在不违反本协定规定的情况下,缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班时,享有下列权利:
  (一)沿缔约另一方航空当局规定的航路不降停飞越缔约另一方领土;
  (二)在缔约另一方领土内经缔约双方航空当局协议的地点作非运输业务性经停;
  (三)在规定航线上的缔约另一方领土内的地点经停,以便载运来自或者前往缔约一方领土的国际旅客、行李、货物和邮件。
  三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内地点上下前往或来自第三国国际业务的权利,由缔约双方航空当局商定。

  第三条 空运企业的指定和许可
  一、缔约一方有权书面向缔约另一方指定一家空运企业,在规定航线上经营协议航班,并且有权撤销或者更改上述指定。
  二、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权应属于该缔约方或者其国民。
  三、缔约一方航空当局可要求缔约另一方指定空运企业向其证明,该指定空运企业有资格履行根据法律和规章所规定的条件,这些法律和规章是该当局在通常情况下,在经营国际航班方面合理地予以实施的。
  四、在不违反本条第二款和第三款规定的情况下,缔约另一方在收到上述指定后,应立即发给该指定空运企业以适当的经营许可,不应无故延误。
  五、空运企业一经指定并获得许可,即可在缔约双方航空当局商定的日期,按照本协定的有关规定开始经营协议航班。

  第四条 撤销、暂停或者附加条件
  一、在下列任一情形下,缔约一方有权撤销或者暂停缔约另一方指定空运企业的经营许可,或者对该指定空运企业行使本协定第三条规定的权利附加它认为必要的条件:
  (一)缔约一方对该指定空运企业的主要所有权和有效管理权是否属于缔约另一方或者其国民有疑义;
  (二)该指定空运企业不遵守缔约一方的法律和规章;
  (三)该指定空运企业在其他方面没有按照本协定规定的条件经营。
  二、除非本条第一款所述的撤销、暂停或者附加条件必须立即执行,以防止进一步违反法律和规章,否则这种权利只能在与缔约另一方协商后方可行使。

  第五条 法律和规章的适用
  一、缔约一方关于从事国际飞行的航空器进出其领土或者在其领土内运行和航行的法律和规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该方领土内的航空器。
  二、缔约一方关于旅客、机组、货物或者邮件进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章,例如关于入境、护照、海关和检疫的规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该方领土内的航空器所载运的旅客、机组、货物和邮件。
  三、对直接过境、不离开为直接过境而设的机场区域的旅客、行李和货物,只采取简化的控制措施。

  第六条 运力规定
  一、缔约双方指定空运企业应享有公平均等的机会在规定航线上经营协议航班。
  二、在经营协议航班方面,缔约一方指定空运企业应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益,以免不适当地影响后者在相同航线的全部或部分航段上经营的航班。
  三、缔约双方指定空运企业提供的协议航班应与公众对规定航线上的运输需求保持密切联系,其主要目的应是以合理的载运比率提供足够的运力,以便满足目前和合理地预测到的缔约双方领土之间的旅客、货物和邮件的运输需要。
  四、在指定空运企业的缔约一方以外国家领土内规定航线上的地点上下旅客、货物和邮件,应根据运力须与下列各点相联系的总原则予以规定:
  (一)来自和前往指定该空运企业的缔约一方领土的运输需要;
  (二)该协议航班所经地区的运输需要,但应考虑该地区国家的空运企业所建立的其他航班;
  (三)联程航班经营的需要。

  第七条 商务安排
  一、运力、班次、机型和班期时刻应由缔约双方航空当局商定。
  二、业务代理和地面服务事项应由缔约双方指定空运企业商定,并经缔约双方航空当局批准。
  三、缔约一方指定空运企业可根据运输需要申请在规定航线上进行加班飞行。加班飞行的申请至迟应在计划加班飞行之日三天前向缔约另一方航空当局提出,获准后方可飞行。

  第八条 运价
  一、缔约双方领土间的运价应在合理的水平上制定,适当照顾到一切有关因素,包括经营成本、合理利润和航班特点(如速度和舒适水平)。
  二、本条第一款所述运价,应由缔约双方指定空运企业商定,如有必要和可能,可与在相同航线或者其部分航段上经营的其他空运企业进行磋商。这样商定的运价至少应在其拟议采用之日六十天前提交各自航空当局,经缔约双方航空当局批准后生效。在特殊情况下,根据上述当局的协议,这一期限可以缩短。
  三、对运价的批准应当明确,或者,如缔约任何一方航空当局根据本条第二款的规定在收到申请后三十天内没有表示异议,则应认为运价已被批准。如根据第二款规定,申请期限缩短,航空当局可以同意发出不予批准通知的期限可少于三十天。
  四、如缔约双方指定空运企业不能就上述运价中的任何一项达成协议,缔约双方航空当局应设法通过协商,确定运价。
  五、如缔约双方航空当局未能根据本条第二款就运价的批准达成协议,或者未能根据本条第四款就运价的确定达成协议,则应根据本协定第十六条规定提交缔约双方解决这一问题。
  六、根据本条规定制定新运价前,已生效的运价应继续适用。

  第九条 提供技术服务和费率
  一、缔约一方应指定在其领土内供缔约另一方指定空运企业经营协议航班所使用的主用机场和备用机场,并向该指定空运企业提供飞行协议航班所需的通信、导航、气象和其他附属服务。
  二、缔约一方指定空运企业使用缔约另一方的机场(包括技术设备及其他设施和服务)、通讯导航设备以及其他附属服务,应按照缔约另一方有关当局规定的公平合理的费率付费。这些费率不应高于对从事国际飞行的其他国家任何空运企业使用类似设备、设施和服务所适用的费率。

  第十条 关税
  一、缔约一方指定空运企业飞行国际航班的航空器、以及留置在航空器上的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),在进入缔约另一方领土时,应在互惠的基础上豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用,但这些设备和物品应留置在航空器上直至重新运出。
  二、除了提供服务的费用外,下列设备和物品在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用:
  (一)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土、或者在缔约另一方领土内装上航空器的专供飞行国际航班航空器使用的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),即使这些设备和物品在缔约另一方领土内的部分航段上使用;
  (二)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土为检修或维护其飞行国际航班航空器的零备件(包括发动机)。
  三、缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土的客票、货运单和宣传品,在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用。
  四、本条第一、二款所述设备和物品,经缔约另一方海关当局同意后,可在缔约另一方领土内卸下。这些设备和物品应受缔约另一方海关当局监管直至重新运出,或者根据海关法规另作处理。
  五、如缔约一方指定空运企业和另一家在缔约另一方领土内享有同样豁免的空运企业订有合同,在该领土内向其租借或者转让本条第一、二款所述设备和物品的,则也应适用本条第一、二款的豁免规定。
  六、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的代表机构的下列物品,在进入缔约另一方领土时,在自用合理数量范围内和互惠的基础上应豁免关税及其他进口环节的税捐:
  (一)办公用品;
  (二)办事处自用车辆;
  (三)机场内的专用车辆;
  (四)用于在市内和机场间运送旅客、机组人员及行李的车辆(不包括小轿车);
  (五)包括零备件在内的电子订座和通讯设备。
  七、直接过境的行李和货物,除提供服务的费用外,在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用。

  第十一条 代表机构和人员
  一、为了经营规定航线上的协议航班,缔约一方指定空运企业有权在对等的基础上在缔约另一方领土内规定航线上的通航地点设立代表机构。
  二、缔约一方指定空运企业派驻在缔约另一方领土内的代表机构的工作人员,应为缔约任何一方的国民,其人数由缔约双方航空当局商定。上述工作人员应遵守缔约另一方的法律和规章。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业代表机构及其工作人员有效地经营航班提供协助和方便。
  四、缔约一方指定空运企业进出缔约另一方领土的国际航班上的机组人员应为缔约一方国民。缔约一方指定空运企业如欲在进出缔约另一方领土的国际航班上雇用任何其他国籍的机组人员,应事先取得缔约另一方的同意。

  第十二条 税收
  一、缔约一方指定空运企业从事国际运输在缔约另一方领土内取得的收入和利润,缔约另一方应免征一切税收。
  二、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的财产,缔约另一方应免征一切税收。
  三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的代表机构人员如系该缔约一方国民,其取得的工资、薪金和其他类似报酬,缔约另一方应免征一切税收。

  第十三条 收入汇兑
  一、缔约一方指定空运企业在互惠的基础上,有权将在缔约另一方领土内所得的收入汇至缔约一方。
  二、上述收入的汇兑应用可兑换货币,并按结算当日适用的有效汇率进行结算。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的收入的汇兑提供便利,并应及时协助办理有关手续。

  第十四条 航空保安
  一、缔约双方重申,为保护民用航空安全免遭非法干扰而相互承担的义务,构成本协定不可分割的组成部分。缔约双方应特别遵守一九六三年九月十四日在东京签订的《关于在民用航空器内犯罪和犯有某些其他行为的公约》、一九七0年十二月十六日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》以及一九七一年九月二十三日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的规定。
  二、缔约双方应根据请求相互提供一切必要的协助,以防止非法劫持民用航空器和其他危及民用航空器及其旅客和机组、机场和导航设施安全的非法行为,以及危及民用航空安全的任何其他威胁。
  三、缔约双方在其相互关系中,应遵守国际民用航空组织制定的、作为《国际民用航空公约》附件并对缔约双方均适用的航空保安规定和技术要求。缔约双方应要求在其领土内注册的航空器经营人或者主要营业地或者永久居住地在其领土内的航空器经营人遵守上述航空保安规定。
  四、缔约各方同意可要求其航空器经营人在进出缔约另一方领土或者在该方领土内停留时遵守缔约另一方制定的航空保安规定和要求。缔约双方保证在其领土内采取足够有效的措施,在登机或装机前和在登机或装机时,保护航空器的安全,并且在登机或装机前,对旅客、机组、行李、货物和机上供应品进行检查。缔约一方对缔约另一方提出的为对付特定威胁而采取合理的特殊保安措施的要求,应给予同情的考虑。
  五、当发生非法劫持民用航空器事件或者以劫持民用航空器事件相威胁,或者发生其他危及民用航空器及其旅客和机组以及机场和导航设施安全的非法行为时,缔约双方应相互协助、提供联系的方便并采取其他适当的措施,以便迅速、安全地结束上述事件或者以上述事件相威胁。

  第十五条 资料的提供
  缔约一方航空当局应根据缔约另一方航空当局的要求,向其提供审查缔约一方指定空运企业在规定航线上的协议航班的运力所合理需要的统计资料。这些资料应包括确定该指定空运企业在协议航班上所载的业务量所需的全部资料。

  第十六条 协商
  一、缔约双方应本着密切合作和互相支持的精神,保证本协定各项规定得到正确的实施和满意的遵守。为此,缔约双方航空当局应经常互相协商。
  二、缔约任何一方可随时要求与缔约另一方就本协定进行协商。这种协商应尽早开始,除非另有协议,至迟应在缔约另一方收到要求之日起六十天内进行。

  第十七条 修改
  一、缔约任何一方如认为需要修改本协定或者其附件的任何规定,可随时要求与缔约另一方进行协商,此项协商可在航空当局之间进行,也可以书面形式或会晤进行,并应在缔约另一方收到要求之日起九十天内开始,除非缔约双方同意延长这一期限。
  二、经过本条第一款所述协商而商定的对本协定或者其附件的任何修改,应在通过外交途径换文确认后生效。

  第十八条 解决争端
  一、如缔约双方对本协定的实施和解释发生争端,可先由缔约双方航空当局设法通过谈判予以解决。
  二、如缔约双方航空当局不能就上述争端达成协议,此项争端应通过外交途径解决。

  第十九条 终止
  缔约一方可随时通过外交途径向缔约另一方通知其终止本协定的决定。本协定应在缔约另一方收到通知之日起十二个月后终止,除非在期满前经缔约双方协议撤回该通知。

  第二十条 生效
  本协定自签字之日起生效。
  下列代表,经其各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于一九九二年五月十七日在北京签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本同等作准。
  注:航线表(略)。

  中华人民共和国政府        马绍尔群岛共和国政府
   代     表          代      表
     蒋祝平              基吉纳
    (签字)             (签字)