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提单持有人对于承运人无单放货寻求司法救济可能遭遇的抗辩/陈笑凡

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 06:33:01  浏览:9582   来源:法律资料网
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提单持有人对于承运人无单放货寻求司法救济可能遭遇的抗辩

陈笑凡*


内容提要:

本文首先阐述无单放货情况增多的贸易背景,提出某些特殊的法律事实可能使提单持有人所享有的权利受到削弱。分别对记名提单与指示提单下成运人是否可以以这些特殊的法律事实作为无单放货的抗辩事由进行分析论述。

引言

提单在国际贸易中扮演着重要的角色,正是在提单可以代表运输途中的货物并代替货物本身进行转让的基础上,国际贸易才得以从单一的实物交易发展成活跃的单证交易。提单与信用证制度跨越了国际贸易中巨大的空间和时间距离使买卖双方的权利能够同时得到保障。但是随着现代航运技术和物流体系的高速发展,提单等单据的流转却反而时常滞后于船舶货物的周转。于是承运人往往被要求无单放货,在近洋运输中,承运人凭银行保函加副本(传真件)无正本提单放货的做法甚至有成为托运人与收货人及承运人三方默认的航运惯例的趋势。这些虽然尚不能颠覆传统的提单信用证制度,但也迫使司法实践在具体的无单放货案中不再坚持传统的只要是无单放货,就是违约违法行为必须承担法律责任的观点,而开始考虑是否存在某些特殊的法律事实可能使提单丧失某项功能,承运人则可以此作为抗辩事由,从而摆脱无单放货的法律责任。本文的目的即是探讨哪些特殊法律事由可以阻却无单放货的法律责任,而提单持有人又是否可以应对这些抗辩而获得相应的司法救济。

记名提单下以货物交付地法律规定为由主张抗辩

关于记名提单的性质和功能各国立法一般分作两种:一种明确规定记名提单可以转让,除非提单上有禁止性规定,如我国台湾地区和韩国①。另一种则规定记名提单不可转让,如美国,或干脆不将这种单据称作提单,如英国和英联邦国家②,而在这些国家又往往规定向不可转让提单上记载的收货人交付货物时,无须其提供提单,只需提供身份证明即可。而国际惯例,如《海牙规则》,《维斯比规则》等,一来并未给提单下明确的定义,并加以分类;二来仍有不少国家并未加入如上述国际惯例;所以对记名提单是否仍需凭正本提单交付货物的问题自然容易产生冲突。在此类冲突中,法院是适用货物交付地法律,还是托运人所在地法律,关系着提单持有人最终可否获得司法救济。笔者认为法院在对于这种较复杂的无单放货之诉时不能流于机械,必须结合实际情况加以区分。
一 提单持有人(此提单持有人不同时为提单上所记载的托运人)提起无单放货之诉时
1.
因为提单同时是货物所有权凭证和海上货物运输合同证明,法院须首先识别无单放货是侵权行为还是违约行为。如果此提单持有人并非为提单上所记载的托运人,则此提单持有人与承运人之间没有合同关系,法院即可以排除违约之诉而依照侵权之诉适用侵权行为地法的国际私法法律适用原则,适用承运人无单放货地法;同时法院也可以通过确认该提单持有人主张的是提单所代表的物权,而依照物权适用物之所在地法原则,适用现时货物所在地法.
即无论从哪个角度最终都实际适用承运人无单放货地法,也就是支持承运人以以货物交付地法律规定为由提出的抗辩,而驳回提单持有人的诉讼请求。
2.
不过该提单持有人此时应考虑从托运人或其前手处受让提单的效力,而此效力主要是受转让行为发生地法律约束.即如果是在承认记名提单的转让效力的国家受让提单,那么该提单持有人可以向托运人或其前手追索从而得到司法救济,反之如果受让地法律也规定记名提单不可转让,则说明无论在货物交付地还是在提单受让地都认为记名提单是向专人发出的单据,只有相对于专人才可能具有物权凭证的效力,托运人同意出具记名提单本身就意味着特意确保记名收货人对此货物的所有权,则由此即可推定该提单持有人为非适法提单持有人。

二 提单持有人(此提单持有人同时为提单上所记载的托运人)提起无单放货之诉时

当提单持有人同时为提单上所记载的托运人,也就是货物运输合同的一方,在承运人违反货物运输合同无单放货时自然可以要求承运人承担违约责任。因为货物运输合同的准据法除当事人双方所合意选择的法律之外一般适用交货地法律,所以只要法院在这种条件下容许提单持有人(托运人)选择违约之诉,承运人就很难以收货地法律规定为由抗辩。法院支持这种择诉的思路为:1.在通常大多数的提单纠纷中,当当事人有择诉之嫌时,法院一般将重点放在避免提单持有人选择侵权之诉上,因为选择侵权之诉除去本文上述一节无单放货的情况之外,一般都可得到比选择违约之诉更多的司法救济,如延长诉讼时效,加重被告的举证责任,扩大赔偿范围和排除责任限制等①。作为一种平衡,法院在此情况下不应反对提单持有人(托运人)选择违约之诉,即基于债权而非物权来获得较少的司法救济。2.更深层次法理在于,
既然交货地法,或运输合同签定地法规定记名提单可以转让,那么即可推定托运人与承运人均同意承运人有向提单持有人交付货物的合同义务,承运人无单放货既是违反该义务,理应承担违约责任。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发,本身不是合同,只是运输合同的一种书面凭证,当提单与运输合同不一致时,应以合同为准②,所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能将上面所述提单持有人仅仅在同时具有托运人这一层身份时才可以获得司法救济的原因归于因为法律适用这一诉讼程序上的不同,应认识到其实质原因是在跟单信用证体系下的国际贸易中,托运人往往就是商品贸易中的卖方,此时如果贸然否认卖方(托运人)所持提单代表的物权,很可能会将卖方置于无法收回货款的危险境地。所以为了体现交易一方有权获得对价的原则有必要给予同时为托运人的提单持有人司法救济。


指示提单下承运人以依据提单记载的指示人的指示无单放货为由主张抗辩

我国海商法及我国海商法的范本《汉堡规则》中都规定承运人应向提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物。记名提单下的货物交付我们在上一节已加以讨论,本节则讨论当后两种交付义务出现冲突时,即当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示,无单放货给指示的提货人后,正本提单的持有人又向承运人主张货物权利要求提货时的情况。

虽然在法条中按照指示人的指示交付货物,或向提单持有人交付货物这两种交付义务是并列列出的,但并不意味着这两种义务之间没有先后之分。因为指示人就是提单上的托运人(SHIPPER),也就是与承运人签定海上货物运输合同的人,所以按照指示人的指示交付货物,可以认为是承运人是在履行海上货物运输合同规定的交货义务。而向提单持有人交付货物则是承认提单所代表的货物所有权。根据物权优先于债权原则,后者也就应该优先于前者。具体到上述情况中,即作为指示人不能再向承运人主张无单放货的违约责任,但承运人却不能以此对抗善意的持有正本提单的第三人,而须承担无单放货的侵权责任。所以近年来,在实务中已有越来越多的承运人规定,指示人指示无单放货时,必须先同意将原指示提单改为记名提单,再出具所谓的电放保函,此处的保函实际上就是托运人对于承运人向提单上的记名收货人无单放货的特别授权。这样一来,既不再存在前述的指示提单下的侵权问题,也不用担心会遭到托运人的违约之诉。(参见上一节论述)

提单持有人除向无单放货承运人追究侵权责任之外是否可以同时追究无单提货人和指示人的侵权责任?理论上因为提单所代表的是货物所有权,是一种对世权,所有实施侵权行为的人都必须承担侵权责任,无单放货承运人,无单提货人和指示人应为共同侵权人而承担连带债务。提单持有人可以视情况向其中任意一方或一方以上提起诉讼以寻求司法救济。然而有以下几点须加以注意:
1.
指示人发出无货放单指示时,是否是该提单的适法持有人。如果指示人是在转让提单之前就发出指示,(此点应由指示人与承运人负责举证)提单所有人至始就没有取得该提单下货物的所有权,虽然提单持有人仍然可以基于欺诈对指示人与承运人提起侵权之诉,但至少相对于无单提货人就谈不上对提单所有人的侵权,不能同时对无单提货人提起诉讼。提单持有人只能在法院基于欺诈或违法认定指示人先前放货指示行为至始无效,并确认无单所放之货确实为所持提单下货物之后才可以以不当得利将无单提货人追加入诉讼要求其返还货物。但此时因无单提货人为善意收益人,其返还范围仅以利益尚存部分为限。所以笔者与一般观点①不同,认为确认指示人是否为提单的适法持有人对于追究指示人与承运人的责任意义不大,其意义主要是在于确认无单提货人的责任。

2.
在实务中,当提单持有人就是卖方,而无单提货人是买方时,提单持有人在得知无单放货后,有时会选择先向无单提货人(买方)索赔,而不是向承运人索赔。此时法院会认为虽然承运人的无单放货行为构成侵权,但托运人和收货人协商改变货款支付方式,无论此协商结果是否得到实际履行,都标志着提单持有人对承运人无单放货的认可,和对无单提货人现时占有物权的确认,从而导致所持提单的物权功能的丧失,承运人也随之不再承担侵权责任。被称为中国海事审判史上承运人无单放货胜诉第一案的“华润纺织诉湛江船代等无单凭保函放货侵害其提单项下货物所有权纠纷案”的审判体现的就是这种观点。②笔者认为这种观点不宜扩大为原则,理由是:首先这种观点只应适用于特例,即提单持有人与无单提货人为买卖双方,法院可以将双方间的索赔协商认为是双方对原买卖合同的支付方式变更的确认;而如果提单持有人与无单提货人之间并非买卖合同关系,那么他们之间也就没有任何法律关系,双方间的索赔协商只能是基于侵权的赔偿,那么这丝毫不应影响提单持有人同时或随后就所得赔偿不足货款部分向另两方侵权人提出要求。其次当提单持有人得知得知无单放货后,无论先选择哪一方交涉,主观客观上都是为了防止损失扩大,有助于纠纷的解决,减轻承运人的责任。如果否认这种行为的法律积极性,一来容易导致损失扩大,二来使承运方易于摆脱责任,从而对实际承担责任的一方不公平。

结束语

提单的流转环节众多,有运输环节,信用证结算环节,贸易流通环节,而与此相对应则分别具有不同的功能:在运输环节是运输合同证明,货物收据,
提货保证;在信用证结算中则体现担保物权;贸易流通中则是物权(所有权)
凭证①。而因为各个环节的链接,重合与交叉使提单可能同时具有两种或良种以上的功能,从而同时体现多种法律关系,而从不同角度调整这些相应的法律关系的法律(包括不同国家的)之间无可避免存在着冲突,而对于某些特殊的法律事实是否可以免除承运人无单放货法律责任而产生争议可以说就是这种冲突的一种典型表现。但是笔者认为在具体的案件审理中避免对提单法律性质的简单定义,而代之以细分提单对于其所代表的不同法律关系来决定各自应适用的法律原则与法律条文,另一方面则需要坚持公平合理,权利义务对等原则,充分利用法力,以免因对具体法条的割裂理解而使提单当事人的合法权益无法得到保障。

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北京市营业性演出管理办法

北京市政府


北京市营业性演出管理办法
市政府


1995年9月8日市人民政府第67次常务会议通过

第一章 总 则
第一条 为实施《北京市文化娱乐市场管理条例》(以下简称《条例》),根据《条例》和国家有关规定,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事营业性演出经营活动的单位和个人,必须遵守《条例》和本办法。
第三条 本办法所称从事营业性演出经营活动的单位和个人是指:
(一)从事戏剧、音乐、舞蹈、曲艺、杂技、魔术、马戏、木偶、皮影、时装艺术表演等营业性演出经营活动的艺术表演团体和个人。
(二)为营业性演出经营活动提供场所的剧场、影剧院、俱乐部、礼堂、文化中心、文化宫、文化馆(站)、艺术宫、体育馆(场)、宾馆、饭店、商场、公园、广场等单位。
(三)为营业性演出经营活动提供中介服务的演出经纪机构。
第四条 市文化局是本市营业性演出经营活动的主管机关;区、县文化文物局负责本辖区内营业性演出经营活动的管理工作。
各级公安、工商行政管理等机关,按照各自职责,依法对营业性演出经营活动进行监督管理。

第二章 从业条件与审批
第五条 申请设立从事营业性演出经营活动的艺术表演团体必须具备下列条件:

(一)艺术表演团体的负责人必须具有大专以上文化程度和一定政治、业务素质及艺术修养,并经市文化局培训合格;
(二)有相应的演职人员和管理人员;
(三)有健全的管理制度和组织章程;
(四)有一定艺术质量和数量的剧(节)目;
(五)有固定的办公场所、排练场所和演出所需的器材设备。
第六条 申请从事营业性演出的个人必须具备下列条件:
(一)有本市常住户口或者暂住证,年满十八周岁,并具有高中以上文化程度;
(二)在职人员必须有所在单位的批准证明,非在职人员必须有所在乡、镇(含街道)的求职证明;
(三)有相应的表演技能和艺术修养,并经文化行政机关考核合格。
第七条 申请设立营业性演出场所,必须具备下列条件:
(一)营业性演出场所负责人必须具有高中以上上文化程度和一定政治、业务素质及艺术修养,并经市文化局培训合格;
(二)有相应的管理人员和专业技术人员;
(三)有健全的管理制度和组织章程;
(四)有符合国家技术标准的建筑物和演出的设备器材及其他有关附属设施;
(五)建筑结构必须符合安全、消防的有关规定。
第八条 申请设立从事营业性演出的经纪机构,必须具备下列条件:
(一)演出经纪机构的负责人必须具有高中以上文化程度和一定政治、业务素质及艺术修养,并经市文化局培训合格;
(二)有一定业务水平的专职从业人员;
(三)有健全的管理制度和组织章程;
(四)有固定的办公场所和与经营范围相适应的设施;
(五)实行独立核算、自主经营、自负盈亏。
第九条 申请从事营业性演出经营活动的单位和个人,必须持有关材料向市或区、县文化行政机关申领《营业演出许可证》、《演出经营许可证》(以下统称许可证),持许可证向工商行政管理机关申领营业执照;申请设立营业性演出场所的,还必须向公安机关申领安全合格证。
文化行政机关应在接到申请书之日起30日内给予批准或者不批准的答复。
中央各部门、部队系统申请设立从事营业性经营活动的条件和审批程序,按国家有关规定办理。
第十条 经营者变更登记事项,必须到原发证机关办理变更登记。
领取许可证之日起满半年未开展经营活动或者停止经营活动满一年的,视为歇业,由原发证机关收回许可证,许可证有效期为一年。经营者必须每年向原发证机关申报核验换领新证后,方可继续营业。未经核验换领新证继续经营的,视为无证经营,
禁止涂改、转借、伪造、出租许可证。
第十一条 非营业性演出单位和个人因特殊需要举办或者参加临时营业性演出的,必须按本办法规定向市文化局申领《临时营业演出许可证》。

第三章 演出管理
第十二条 举办下列营业性演出活动,必报市文化局批准:
(一)本市艺术表演团体和个人以及演出经纪机构组台(团)赴外省、自治区、直辖市进行的营业性演出;外省、自治区、直辖市艺术表演团体和个人以及演出经纪机构组台(团)来京进行的营业性演出。
(二)艺术表演团体之间的联合演出及艺术表演团体临时邀请个人参加的组台(团)演出。
(三)演出经纪机构主办、承办的演出活动。
(四)在公园、广场、宾馆、饭店、体育馆(场)等大型公共场所举办的演出活动。
(五)以广告、赞助形式收取费用进行的演出活动。
(六)个体演员的个人专场演出和个体演员之间的组台演出。
(七)因特殊情况组织,未成年人参加的演出活动。
第十三条 外国或者港、澳、台地区艺术表演团体和个人来京进行的营业性演出,邀请在京居住、学习、工作的外国人或者港、澳、台地区人员参加的营业性演出,必须按规定经国家有关部门批准后,持批准文件到市文化局办理演出手续。
本市从事营业性演出的单位和个人到外国或者港、澳、台地区进行营业性演出必须向市文化局提出申请,并按国家有关规定办理手续。
第十四条 进行募捐性演出和义演活动,举办单位必须按有关规定报民政部门审核同意后,再报市文化局批准。
募捐性演出和义演活动的收入除支付必要的开支外,必须全部作为募捐款,举办单位、演出单位和个人不得以任何形式从中提取演出报酬。
第十五条 从事本办法第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定的演出经营活动的单位和个人,必须在举办演出前20日内按办法规定向市文化局提出申请,市文化局应当在接到申请之日起10日内给予答复。其中从事第十二条第四项、第六项和第十三条所列演出经营活动的单
位和个人,还必须向公安机关办理安全审批手续。
第十六条 从事营业性演出经营活动的单位和个人,必须遵守下列规定:
(一)加强财务、票务管理,建立健全各项管理制度,维护演出秩序,确保演出安全,制止有悖社会公德的行为。
(二)演出内容不得违反《条例》第十条的规定,。
(三)不得邀请、接待无许可证的单位和个人进行营业性演出活动,
(四)演出广告的内容必须真实、健康,演出的节目应与其刊登的演出广告节目单相一致;不得弄虚作假、欺骗观众;举办本办法第十二条、第十三第一款、第十四条规定的营业性演出活动,必须先报经市文化局批准,方可依法办理刊登、播放演出广告手续。
(五)演唱人员不得以录音磁带、唱盘(片)等方式代替本人现场演唱,
(六)已刊登、播发广告或者已售票的营业性演出活动不得无故停演。
(七)演出时必须携带许可证或《临时营业演出许可证
(八)营业性演出场所单位不得在本单位所属场所外举办营业演出活动。
(九)营业性演出当事人必须就演出节目内容、场所、票价、收入分成及违约责任签订书面演出合同;承办营业性演出,必须提交委托单位的委托书,并报市文化局备案。
(十)执行物价管理部门规定的营业性演出票价。
(十一)接受文化行政机关的管理。
(十二)依法交纳税费。
第十七条 本市各级文化行政机关管理人员执行公务时,必须出示文化娱乐市场检查证。

第四章 法律责任
第十八条 违反本办法规定,由文化行政机关按下列规定处罚:
(一)对违反本办法第九条、第十条第三款、第十一条、第十四条规定,未经文化行政机关批准而从事演出活动的,责令停止演出,没收非法所得,视情节轻重处以非法所得1倍至2倍的罚款。
(二)对违反举办法第十条第一款规定的,予以警告,可以并处500元以下罚款。
(三)对违反本办法第十条第四歉规定的,责令停业整顿,没收非法所得,处以非法所得2倍以下的罚款,情节严重的,吊销许可证。
(四)对违反本办法第十二条、第十三条、第十六条第(三)项、第(五)项、第(八)项规定的,责令停止演出,没收非法所得,处以非法所得1倍至5倍的罚款,情节严重的,责令停业整顿或者吊销许可证。
(五)对违反本办法第十六条第(二)项规定的,责令停止演出或停业整顿,没收非法所得,处以非法所得3倍至10倍的罚款,情节严重的,吊销许可证。
(六)对违反本办法第十六条第(七)项、第(十一)项规定的,予以警告,处以100元以下罚款,拒不改正的责令停止演出或者停业整顿。
(七)对违反本办法第十六条第六项规定的,可处以1万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿,并按国家有关规定追究直接责任人的责任。
违反本办法规定,属工商、公安、税务、物价等管理职权的,由工商、公安、税务、物价等管理机关依照有关规定处理。
第十九条 文化行政机关给予吊销许可证处罚后,应立即通知公安、工商行政管理机关分别收回安全合格证、吊销营业执照或者注销经营项目,
因违反本办法规定被吊销许可证的营业性演出单位和个人,从经营许可证被吊销之日起五年内不得重新申办,该单位的负责人不得再从事营业性演出经营活动。

第五章 附 则
第二十条 本办法具体执行中的问题,由市文化局负责解释。
第二十一条 本办法自1995年12月1日起施行。北京市人民政府1985年9月1日发布的《北京市文艺演出管理暂行办法》、1989年4月27日发布的《北京市专业文艺表演团体管理暂行规定》和《北京市文艺演出经营单位管理暂行规定》同时废止。



1995年10月23日

中华人民共和国国家货币出入境管理办法

国务院


中华人民共和国国家货币出入境管理办法
1993年1月20日,国务院

第一条 为了加强国家货币出入境管理,维护国家金融秩序,适应改革开放的需要,制定本办法。
第二条 本办法所称国家货币,是指中国人民银行发行的人民币。
第三条 国家对货币出入境实行限额管理制度。
中国公民出入境、外国人入出境,每人每次携带的人民币不得超出限额。具体限额由中国人民银行规定。
第四条 携带国家货币出入境的,应当按照国家规定向海关如实申报。
第五条 不得在邮件中夹带国家货币出入境。不得擅自运输国家货币出入境。
第六条 违反国家规定运输、携带、在邮件中夹带国家货币出入境的,由国家有关部门依法处理;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第七条 本办法由中国人民银行负责解释。
第八条 本办法自一九九三年三月一日起施行。一九五一年三月六日中央人民政府政务院公布的《中华人民共和国禁止国家货币出入国境办法》同时废止。