从本案看未经债务人同意的担保的法律效力
李居鹏
【摘要】保证人担保制度中，债权人向保证人主张权利，可以认定诉讼时效中断。实践中债权人与保证人恶意串通规避诉讼时效，损害债务人利益的案例层出不穷。本文认为未经债务人同意的保证如果加重债务人责任，则对债务人没有约束力，其仅在债权人和保证人之间有效。本文并就立法和司法层面的应对措施提出了建议。
【关键词】 保证担保；诉讼时效中断；债务人
一、案情简介
住所位于江苏高邮市的张金宝于1998年6月25日向住所位于上海市A区的双湖公司出具欠条1份：今欠双湖公司30600元，于7月5日前以汇票支付。1998年7月10日又出具还款协议书1份，其中载有：8月5日前归还双湖公司28000元货款。在欠条和还款协议书左下方，住所位于上海市B区的陈东生签名并写有“保证”字样。后张金宝欠款一直未还，双湖公司于2006年7月10日起诉到上海B区法院，要求张金宝支付双湖公司货款58600元，陈东生承担连带保证责任。在第一次庭审后，双湖公司撤回要求陈东生承担连带保证责任的诉讼请求。
张金宝辩称双湖公司的债权已经超过诉讼时效，且陈东生的保证不是在张金宝面前所写，其从未要求陈东生为其债务提供过保证。
陈东生则辩称双湖公司从1998年起从未停止过向本人和张金宝催讨欠款。
法庭认为本案的关键在于双湖公司向“债务保证人”主张权利，是否可以认定主债务诉讼时效中断？
法庭经审理后认为，根据庭审时陈东生陈述，陈东生作为“保证人”未经张金宝要求和同意；陈东生在欠条和还款计划书上为债务作“保证”并签名，但对“保证”如何形成，不仅双湖公司与陈东生的陈述不一致，而且陈东生两次庭审中陈述不一，对何时提供“保证”陈东生亦不能予以明确，因此不排除陈桂生对已经超过诉讼时效的债权进行担保的可能；本案中，双湖公司难以举证其在保证期间内要求保证人承担保证责任，通常情况下陈东生通过否认双湖公司的陈述以利于自己，但陈东生认可双湖公司的陈述，使其处于不利地位，而双湖公司在第一次庭审后即撤回要求陈东生承担连带保证责任的诉讼请求，陈东生的应诉和原告对权利的主张有悖常理。综上，法庭认为，陈东生作为债务“保证人”，并非债权人、债务人和陈东生三方共同的意思表示，其单方要求作为“保证人”，并就债权人向其主张过权利一节所作出的意思表示，仅对其自己产生效力，对债务人不具有法律效力。由于双湖公司未能提供其在诉讼时效期间内向张金宝主张债权的证据，故双湖公司对债务人的主债权已经超过诉讼时效，不受法律保护。双湖公司依法具有处分自己诉权的权利，现其撤回对陈东生承担保证责任的诉讼请求应予准许。
最终法院判决驳回双湖公司的诉讼请求。
二、诉讼时效的概念和立法目的
（一）诉讼时效的概念
诉讼时效是指权利人不行使其权利的事实状态经过一定的期限，就丧失依诉讼程序保护其权利的法律制度。我国的民法理论以“胜诉权消灭说”为通说，立法也采纳了诉讼消灭主义。诉讼时效期间分为三种：普通诉讼时效期间为2年；特别诉讼时效期间为1年（身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的）；国际货物买卖合同的一般诉讼时效是4年。本案应适用诉讼时效期间2年的规定。
（二）法律创设诉讼时效的目的
1、维护社会经济关系，稳定法律秩序，这是诉讼时效制度的主要目的和功能。因为，民事权利的行使与不行使取决于权利人的意志，权利不会因不行使而自动消灭，一定的事实状态长期存在（如权利长期不行使），必然会以此为基础，发生种种法律关系，使各方当事人的权利义务处于不确定状态。多年后，如果再支持原权利人主张权利，就会推翻多年来基于此事实状态而形成的各种社会经济关系，造成经济秩序的混乱，为了结束这种不稳定状态，避免经济生活的混乱，更好地实现社会经济有序进行，推动社会经济的健康发展，就必须确立诉讼时效。
2、督促权利人及时行使自己的权利，防止权利长期处于“睡眠状态”。若权利人长期不行使权利，这种法律事实状态长期存在，权利人将失去通过诉讼保护其权利的可能，以督促权利人为了维护其切身利益而行使权利。
3、有利于证据的收集，便于法院审理案件，能正确及时地处理民事纠纷。设立此制度后，权利人必然要及时的收集、保存证据，可避免当事人举证和法庭调查取证方面的困难，有利于查清事实，及时有效地保护当事人的合法权益。
就本案而言，债权人对于1998年产生的债权，直到2006年才向法院起诉主张权利，明显属于怠于行使自己的权利，如果仍判决支付原告诉讼请求，则既不符合法律的规定，也不符合诉讼时效的立法目的。法院判决驳回其诉讼请求自无不妥。
三、债权人向保证人主张债权能否中断主债务诉讼时效？
（一）相关观点及其法律依据：
1、第一种观点认为，债权人向保证人主张债权的，产生中断主债务诉讼时效的法律效力。其法律依据是《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第一百四十条规定了三种诉讼时效中断的法定事由，即提起诉讼、权利人提出要求和义务人同意履行义务。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（下称《民法通则意见》）第173条：“权利人向债务保证人、债务人的代理人、财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”
2、第二种观点认为，债权人向债务保证人主张债权的，不产生中断主债务诉讼时效的法律效力，只在债权人和债务人之间产生中断诉讼时效的效力。其法律依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）第三十六条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”持此观点的人从这条规定反过来推定：连带责任保证中，保证债务诉讼时效中断不必然导致主债务诉讼时效的中断。其理由是：《民法通则意见》颁布于1988年1月26日，性质是属于最高人民法院司法解释，而《中华人民共和国担保法》是由中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会制订的，自1995年10月1日起施行。《中华人民共和国担保法》是一部专门规定有关担保方面问题的法律，并且颁布在后，因《民法通则意见》与《担保法解释》的规定有明显冲突，根据后法优于前法，特别法优于普通法的原则，应适用《担保法解释》第三十六条的规定。
（二）对上述两种观点的评析
笔者赞同上述第一种观点，理由如下：
1、从逻辑上讲，第二种观点根据《担保法解释》第三十六条的规定进行反推产生的结论，在逻辑上是讲不通的，并不能从上述规定得出债权人向债务保证人主张债权的，不产生中断主债务诉讼时效的法律效力。
2、从《担保法解释》第三十六条的立法主旨看，该条立法主旨是说明在主债务诉讼时效中断的情况下，不必然引起保证债务诉讼时效中断的问题，由于债权人对债务人和连带责任保证人可以不分前后分别行使权利，所以主债务的诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断，从而在一定程度上讲是减轻了保证人的责任。而《民法通则意见》第173条规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”，也是为了加重主债务人的责任，保证债权的实现。所以，两条规定殊途同归，不存在矛盾，《民法通则实施意见》第173条对这个问题有明确的规定，当然应当适用。而不是进行所谓的“反推”，得出与立法宗旨相悖的结论。
3、从节约司法资源、提高诉讼效率的角度看，上述第二种观点也是站不住脚的。首先，法律创设保证制度的初衷也就是担保的实质是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种手段，担保往往是应债权人要求而设定的，其目的就是为了保障债权的清偿。担保具有从属性，担保之债与被担保之债形成主从关系，主法律关系是债权人与债务人之间的债权债务关系，从法律关系才是担保关系。人民法院如果不支持债权人要求主债务人承担还款义务的诉讼请求，而只判决担保人独自承担还款义务的话，就会有本末倒置之嫌。担保关系并不会导致债务或是还款责任完全转移给担保人，主债务人仍是第一责任人，担保人仅仅是承担一定的补充责任罢了。按第二种观点判决的话就会使人得出这样的结论：原告不能向债务人主张权利，而只能向连带责任担保人主张权利，连带责任担保人履行了还款义务后，可以向债务人追偿。在绕了一个圆圈之后，回到了起点，最终还是由主债务人承担偿还借款本息的责任。这样不利于节约有限的司法资源，更不利于司法效率的提高，增加了当事人的讼累，也体现不出法院司法为民的宗旨。
四、本案债权人向保证人主张权利能否视为主债务诉讼时效中断？
按照本文上述观点，本案债权人主张其从1998年开始从未停止过向张金宝和陈东生催讨还款。债务保证人陈东生也予以认可。法院却认定陈东生的自认并不能产生中断主债务诉讼时效的法律效果，而只在债权人和债务保证人之间有效，似乎与本文上述观点相违背。其实不然，《中华人民共和国担保法》第一条“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法”开宗明义，其核心内容是“保障债权的实现”。由此，该法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》〈以下简称“担保法司法解释”〉都以债权人权利保护为本位，作出了保证人责任承担的规定，但对保证人、债务人权利的保护则略显不足和模糊。本案法官运用自由裁量权，在查明事实的基础上，很好地平衡了对债务人合法权益的保护问题。
首先，本案法官并没有否认陈东生对债务进行担保的效力，而是认定其担保有效。这是符合法律规定的。《担保法》第十二条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《担保法解释》 第22条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。由此看来，在我国，保证合同系债权人与保证人的合意，债务人的同意不是合同成立和生效的要件。
根据上述规定，当债权人与保证人就保证责任自愿达成合意后,无论从合同的相对性原理,还是合同意识自治原则,都应该承认保证合同的效力,并以合同的约定约束债权人与保证人。也即是说,经债权人与保证人合意成立的保证合同为有效合同。所以，本案不宜以保证未经债务人同意而认定其保证无效。
其次，本案法官在本案裁判中认定保证的约定应经过债务人的同意方能对债务人有约束力，是符合“义务的设定与加重须经义务人同意”的一般法学原理的。因为保证合同是合同当事人以外的第三人以其信用担保合同债务履行的一种法律行为。保证合同形成后,即在债权人与保证人之间成立保证债权关系，其性质在一般责任保证中为补偿责任，在连带责任保证中为代偿责任.在保证人与债务人之间则形成保证责任追偿关系，即当保证人在保证责任范围内承担补偿或代偿责任后，有权向债务人追偿。故保证合同为债务人设定了利益，且该利益加重其义务。通过保证合同，主债权人增加了债权求偿力而获益。其求偿力的增加包括求偿对象及履约能力的增加。尤其在连带责任保证中，债权人既可以向债务人追偿，亦可以向保证人追偿。而保证人的责任为代偿责任，当保证人在保证范围内承担责任后，有权向债务人追偿，还款责任最终归结于债务人，即实际上增加了债务人的履行责任。且中断与否以主债权人和保证人之间的民事行为，而非主债务人的意志表示而定。在一般责任保证中,保证人放弃先诉抗辩权的,也会延长债务人承担责任的期间。根据义务的设定与加重须经义务人同意的一般原理，保证的约定应经过债务人的同意方能对债务人有约束力。
第三，根据法庭查明的事实，本案不能排除保证人对已经超过诉讼时效的债权进行担保的可能；而且本案中债权人和保证人的在庭审中的行为均有悖常理。且无论是债权人还是保证人均不能举证证明债权人在诉讼时效期限内向保证人主张过权利。综上，法庭最终认定保证人单方要求作为保证人，其做出的保证承诺仅在其自己和债权人之间产生效力，对债务人不具有法律效力，是有着充分理由的。
中华人民共和国劳动部关于颁发劳动部组织简则和省、直辖市、市劳动厅、局组织通则的通知
劳动部
中华人民共和国劳动部关于颁发劳动部组织简则和省、直辖市、市劳动厅、局组织通则的通知
1956年10月18日，中华人民共和国劳动部
兹将劳动部组织简则和省、直辖市、市劳动厅、局组织通则发给你们。劳动部组织简则业经国务院（56）国议齐字第76号文批准施行。省、直辖市、市劳动厅、局组织通则业经国务院原则批准并令发布试行（同前文），请即根据这一通则并结合当地具体情况拟定你省、市的组织机构和工作细则，报请人民委员会批准施行，并报本部备案。关于劳动部所属局改用新印章的问题，另行通知。
附一：中华人民共和国劳动部组织简则
第一条 中华人民共和国劳动部组织简则，根据中华人民共和国国务院组织法第二条制定。
第二条 劳动部是国务院统一管理全国劳动工作的机关，它领导地方劳动部门的工作，监督和指导国务院所属各部门的劳动工作，并且通过地方劳动部门监督和指导各国营、地方国营、合作社营和公私合营企业、事业的劳动工作。
第三条 劳动部的任务和职权如下：
（一）遵照国务院的指示，拟制有关重大劳动工作问题的计划、法规、决议和命令草案，并且对劳动工作的某些法规、决议和命令提出修改或废除的意见；
（二）在自己的权限内，发布有关劳动工作的命令、指示和规章，这些命令、指示和规章，各级劳动部门、各有关部门和企业、事业单位必须遵守和执行；
（三）审查国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民委员会和各省、自治区、直辖市劳动部门有关劳动工作的决议、命令和指示，对各部门、各级人民委员会有关劳动工作的不适当的决议、命令和指示，可以向国务院提出改变或撤销的建议，对地方劳动部门不适当的命令和指示，有权改变或撤销；
（四）检查国务院各部门、各级人民委员会和它的各工作部门及企业、事业单位对有关劳动工作的政策、法律、法令、决议、命令和指示的执行情况，并且监督它们贯彻实现；
（五）管理工资工作：研究改进工资制度，审查国务院各部门和各省、自治区、直辖市的调整工资方案，并且监督它们改进所属单位的工资工作；
（六）监督或管理工业、建筑、交通运输企业劳动力的招用调配工作，并且监督或管理其他企业、事业和有关单位劳动力的招用工作；
（七）管理技术工人培养训练工作：审查技术工人培养训练计划，审查或批准工人技术学校的开办和停办，以及它的教学计划、教学大纲和教材，并且指导它的教学方法；
（八）管理劳动保护工作：监督检查国民经济各部门的劳动保护、安全技术和工业卫生工作，领导劳动保护监察机构的工作，检查企业中的重大伤亡事故并且提出结论性的处理意见；
（九）监督检查地方各级劳动部门对国营、地方国营、合作社营、公私合营企业的劳动争议的调处工作以及内部劳动规则、集体合同、劳动合同的审核、备案工作；
（十）监督检查地方各级劳动部门对失业工人的登记和就业工作；
（十一）组织有关劳动业务中专门问题的科学研究工作；
（十二）办理劳动工作干部学校；
（十三）编译出版有关劳动问题的书刊资料。
第四条 劳动部设部长一人领导全部工作；设副部长和部长助理若干人，协助部长工作。
第五条 劳动部设立下列工作机构：
办公厅，
工资局，
劳动力调配局，
技术工人培养训练局，
劳动保护局，
锅炉检查总局，
干部司，
编译出版室。
各厅、局、司、室按照需要，经部长批准可以设立处、科、室，分别管理各项业务。
第六条 劳动部各厅、局、司、室分别设主任、局长、司长一人，副主任、副局长、副司长若干人，并且可以按照需要配备其他工作人员。
第七条 劳动部部务会议，由部长召集，每两周开会一次，必要时可以随时召开。
第八条 本简则经国务院批准后施行，修改时同。
附二：省、直辖市、市劳动厅、局组织通则（草案）
第一条 省、直辖市、市劳动厅、局组织通则，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法第三十一、三十二、三十九、四十各条及中华人民共和国劳动部组织简则制定。
第二条 省人民委员会设劳动厅（局），直辖市、市人民委员会设劳动局（劳动工作不多的市可以设劳动科）。省、直辖市、市（以下简称省、市）劳动厅、局是省、市人民委员会统一管理本行政区域内劳动工作的机关。省、直辖市劳动厅、局受省、直辖市人民委员会领导，并且受劳动部领导；市劳动局受市人民委员会领导，并且受省劳动厅（局）领导；省、市劳动厅、局领导下级劳动部门的工作。
第三条 省、市劳动厅、局的任务和职权如下：
（一）根据法律和法令、人民委员会的决议和命令、上级劳动部门的命令和指示，拟制有关地方劳动工作问题的计划、决议和命令草案，报请人民委员会制定发布，并且在自己的权限内发布有关地方劳动工作具体措施的命令和指示，这些计划、决议、命令和指示，下级劳动部门和有关企业、事业单位，必须遵守和执行；
（二）管理本地区的工资工作，审查地方企业、事业主管部门改进工资工作和调整工资的方案，监督和指导当地各企业、事业单位和有关部门贯彻执行有关工资方面的政策、法律、法令、决议、命令和指示，审查当地国营企业、事业单位关于执行上级调整工资方案的措施计划；
（三）管理地方工业、建筑、交通运输企业劳动力的招用、调配工作，协助上级管理当地国营工业、建筑、交通运输企业劳动力的招用、调配工作，管理当地其他企业、事业和其他有关单位劳动力的招用工作，监督上述企业、事业及有关单位贯彻执行有关劳动力的招用、调配方面的法令、决议、命令和指示；
（四）监督企业单位和工人技术学校贯彻执行国家培养训练技术工人的计划和各项规章、制度，并且根据需要举办工人技术学校、工人技术训练班和进行委托培养训练技术工人的工作；
（五）监督企业单位和它的主管部门贯彻执行有关劳动保护方面的法令、决议、命令和指示，领导劳动保护监察员的工作，检查和协助上级检查企业中的重大伤亡事故并且提出结论性的处理意见；
（六）管理国营、地方国营、合作社营、公私合营企业的劳动争议的调处工作及内部劳动规则、集体合同、劳动合同的审核、备案工作；
（七）管理失业工人的登记和就业工作。
第四条 省、市劳动厅、局设厅、局长一人，主持全厅、局工作；设副厅、局长若干人，协助厅、局长工作。
第五条 省、市劳动厅、局按照需要可以设立工资、劳动力调配、技术工人培养训练、劳动保护、失业工人处理等处、科和办公室（秘书室）。处、科、室分别设处长、科长、主任一人，副处长、副科长、副主任若干人，并且可以按照需要配备其他工作人员。
第六条 省、市劳动厅、局的厅、局务会议，由厅、局长召集，每两周开会一次，必要时可以随时召开。
第七条 省、市劳动厅、局可以根据本通则拟定自己的组织机构和工作细则，报请人民委员会批准，并且报上级劳动部门备案。
第八条 民族自治地方的劳动部门的组织和工作，可以参照本通则规定。
第九条 本通则经国务院批准后施行，修改时同。
附三：对“中华人民共和国劳动部组织简则”（草案）和“省、直辖市、市劳动厅、局组织通则”（草案）的说明
一九五○年春，劳动部拟制的“中央人民政府劳动部暂行组织条例”（草案）和“省、市劳动局暂行组织通则”（前者曾在劳动部的劳动公报上发布过，后者曾以劳动部的名义颁发实行），由于情况有了新的发展，劳动工作有了很大变化，已不能适应今天的需要。以目前劳动部门所担负的任务来看，有些任务是新增加的，如劳动力调配和技术工人培养训练工作；有些任务已移交其他部门管理，如劳动保险工作；有些任务原来已有，现在需要根据新的情况进一步做好的，如劳动保护和失业工人处理工作等。至于工资工作，劳动部开始管过一个时期，中间有一段没有管；各省、市劳动部门过去有的管，有的未管；但从去年起，基本上都管起来了。同时，根据国家在过渡时期的总任务，劳动部门的工作重点也由经济恢复时期的调整劳资关系和救济失业工人等工作转向做好国营企业方面的工资工作、劳动力调配工作、技术工人培养训练工作和劳动保护工作。此外，随着经济建设的发展和对劳动工作统一管理的需要，加重了上级劳动部门对下级劳动部门的领导责任，加重了劳动部门对工矿企业在劳动工作上的监督责任。因此，为了明确劳动部门的任务职责以及与任务相适应的组织机构、工作关系等问题，我们认为有必要根据这些新的变化，重新制定劳动部的组织简则和省、市劳动部门的组织通则，这就是草拟这两个草案的理由。
这两个草案，在一九五五年五月份劳动部召开的第二次全国劳动局长会议上讨论后，首先会同国务院法制局作了研究修改，以后又送请国务院各有关部门和全国总工会等有关单位及各省、自治区、直辖市负责同志提了意见，并且根据他们的意见再次作了修改。
现在将两个草案中的几个问题说明如下：
1．劳动部门的职责和业务范围问题：劳动工作是关联着国民经济各部门和各方面的事情，是关系于广大劳动人民切身利益与国家建设最基本的重大问题之一，如果只由各部门各方面独自进行，没有统一的管理是很难做好的，而劳动部门就是国家统一管理劳动工作的机关。根据发展国民经济的需要，劳动部门当前应该管理工资、劳动力调配、技术工人培养训练、劳动保护、失业工人处理等工作。但这些工作首先是国民经济各部门及其他部门为了搞好自己的生产和业务必须管理的事情，劳动部门不能包办代替，而是进行综合的统一的管理。两个草案就是根据这种前提，对劳动部和省、市劳动厅、局的基本职责以及在各项劳动工作上应该管的主要事项分别作了规定。
2．劳动部门的组织机构问题：在“省、直辖市、市劳动厅、局组织通则”（草案）中，规定了省人民委员会设劳动厅或局，这是由于考虑到劳动部门的任务已有加重，特别大区撤销以后，省的任务更为繁重，因此，在一些工商业比较集中、基本建设任务较大的省设厅较为合适。直辖市、市设劳动局，但劳动工作不多的市则可以设劳动科。这些都是从既要贯彻精简节约精神又要照顾实际需要的原则出发来确定的。两个草案对劳动部门内部机构也作了一些原则性的规定，但没有具体规定这些机构的业务范围，这是因为业务还在经常变化和发展，由劳动部和各级劳动部门自己规定较妥。
3．劳动部门和有关部门以及劳动部门上下级之间的工作关系问题：两个草案对劳动部门与各有关部门的工作关系作了一些必要的规定，这就是：（1）劳动部门对各部门、各企业单位的劳动工作都有监督检查和指导的责任。（2）劳动部门在自己权限内发布的有关劳动工作的规章、制度、工作措施，各有关部门和企业单位应该遵守和执行。（3）各部门、各企业单位有关劳动工作的重要规定，命令和指示，应该经过劳动部门审查或由劳动部门审查后提出意见报上级核批。这些规定将会有助于密切劳动部门与各有关部门的联系及劳动工作的进行。至于劳动部门上下级之间的工作关系，两个草案根据“地方各级人民代表大会和各级人民委员会组织法”第三十九条的规定，写明是领导与被领导的关系，这就是说地方各级劳动部门除受同级人民委员会领导以外，还受上级劳动部门的领导，上级劳动部门对各项劳动工作的指示和命令，下级劳动部门都应该遵守和执行，这也是实现统一管理的重要问题。劳动部门和企业主管部门以外的其他部门工作关系方面，两个草案都没有提到，但毫无疑问，在实际工作中也应该建立必要的联系特别是与计委、工会的关系，需要更加密切起来，遇事要多商量，并且尽可能取得一致意见才办，以便把工作做得更好。
劳 动 部
一九五五年十二月三十一日
