建筑工程施工合同无效的种类及法律后果
唐青林
建筑施工合同无效是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
一、合同无效的法定情形及法律后果
无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。
根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
除了上述合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。根据我国《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。
我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
二、建筑施工合同无效的五种法定情形
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效
为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。
取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效
鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效
根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规定：
（一）所谓“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的范围包括：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（6）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。
（二）所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围包括：
（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业项目。
（三）所谓“使用国有资金投资项目”的范围包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
（四）所谓“国家融资项目”的范围包括：（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（3）使用国家政策性贷款的项目；（4）国家授权投资主体融资的项目；（5）国家特许的融资项目。
（五）所谓“使用国际组织或者外国政府资金的项目”的范围包括（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
并非凡是符合上述条件、不论项目大小一律进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，上述规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（2）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
凡是根据上述规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。
此外，《中华人民共和国招标投标法》还规定了数种中标无效的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。可能出现中标无效的情况主要有以下情形：
（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。
（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。
（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。
（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，为影响中标结果的，中标无效。
（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
（四）承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效
印发关于简化立项规划环评和工程招投标审批程序规定的通知
广东省广州市人民政府办公厅
穗府办[2008]60号
印发关于简化立项规划环评和工程招投标审批程序规定的通知
各区、县级市人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《关于简化立项规划环评和工程招投标审批程序的规定》业经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请径向市法制办反映。
广州市政府办公厅
二○○八年十二月八日
关于简化立项规划环评和工程招投标审批程序的规定
第一条 为进一步简化我市行政审批程序，提高审批效能，促进经济平稳增长，根据《国务院办公厅转发监察部等部门关于深入推进行政审批制度改革意见的通知》(国办发［2008］115号)及《中共广州市委广州市人民政府关于推进广州科学发展建设全省“首善之区”的决定》(穗字［2008］8号)的要求，制定本规定。
第二条 简化行政审批程序要求：
(一)遵循合法、精简、高效的原则；
(二)对于法律、法规规定的审批要件，不得增设为审批事项，对于市政府规章、规范性文件设置的审批事项，全部重新审查，对于多个部门有审批职能的项目，以牵头部门为主办部门，以其他部门为从办部门；
(三)简化后的审批事项必须符合法律、法规的规定，并确保审批过程中不增设审批程序和条件。
第三条 在立项环节，实行审批制的政府投资项目，发展改革部门对项目建议书的审批并联规划部门核发选址意见。
国土部门建设用地预审并联环保部门环境影响评价文件的审查。
项目单位取得建设项目选址意见、用地预审意见或初步意见、环境影响评价审批或初审意见后，申请可行性研究报告审批。
实行核准制的投资项目，项目单位取得规划部门的建设项目选址意见后，按照上述第二、三款的规定办理。
实行备案制的投资项目，项目单位取得发展改革部门的备案及规划部门的建设项目选址意见后，按照上述第二款的规定办理。
第四条 实行审批制的政府投资项目，如果选址位于未编制控制性详细规划的区域，规划部门可依据经批准的项目规划建设方案，办理《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》的审批。
第五条 建设项目选址位于已经批准的控制性详细规划区域内的，规划部门在《建设项目选址意见书》审批阶段同时给出规划设计条件。
第六条 取消规划部门对于以招拍挂方式取得土地使用权的建设项目的《建设项目选址意见书》的审批事项。
第七条 国土部门建设用地预审时间压缩为10个工作目。
使用存量国有建设用地的建设项目，取消国土部门用地预审的审批环节。
第八条 环保部门应当在15个工作日内完成环境影响报告书(表)审批或初审。发展改革部门应当在5个工作日内完成可行性研究报告审批或企业投资项目核准。发展改革部门需要委托咨询评估机构对项目进行评估的，其审批、核准时间不得超过20个工作日。
交通类建设项目，经有批准权的环保部门同意，项目单位可在初步设计完成前报批环境影响评价，但可行性研究报告中应当有对环境影响评价方面的表述。环保部门的环境影响评价审批文件移至《建设工程施工许可证》环节再把关。建设项目环境影响评价文件经审查后未予批准的，建设部门不得批准项目单位开工建设。
用地预审需要上级主管部门批准的，市发展改革部门应当依据国土部门的用地预审初步意见提出审核意见报上级发展改革部门。项目单位在取得《建设项目用地预审意见》后，5个工作日内补交该文件；未补交的，国土部门不得办理用地审批手续。
第九条 环保部门的环评审批文件，不作为项目单位申领《建设用地规划许可证》的条件，移至建设部门核发《建设工程施工许可证》环节再把关。
第十条 现状实测地形图不作为项目单位申请《建设用地规划许可证》的条件。
第十一条 项目单位取得发展改革部门批复的可行性研究报告或项目核准文件后，可向规划部门申领《建设用地规划许可证》。属我市绿色通道重点项目的，规划部门在10个工作日内完成审批；其他建设项目，规划部门在20个工作日内完成审批。
河涌综合整治范围内的截污主体工程的规划方案经审定后，规划部门可直接办理该工程《建设用地规划许可证》，同时并联国土部门用地预审和地质灾害危险性评估的确认。
第十二条 对于在土地一级市场以招拍挂方式取得国有土地使用权的建设项目申领《建设用地规划许可证》的，规划部门应当在10个工作日内核发。
第十三条 取消规划部门对于在土地一级市场以招拍挂方式取得土地使用权的建设项目“确认、调整建设用地规划设计条件”的审批事项。
第十四条 《建设用地规划许可证》不再作为征收和农用地转用的用地报批手续的前置条件。
使用新增建设用地的建设项目，取得发展改革部门批复的可行性研究报告或项目核准、备案文件后，国土部门可直接办理农用地转用和征收报批手续。出现《建设用地规划许可证》红线范围与《建设项目选址意见书》红线范围不一致的情形，且超出部分涉及新增建设用地的，国土部门需对超出部分重新组织用地报批。
第十五条 项目单位可以持《建设项目选址意见书》或者《建设用地规划许可证》，委托有资质的测绘单位开展土地勘测定界工作。土地勘测定界工作应当在20个工作日内完成。上述工作完成后3个工作日内，由测绘单位出具《土地勘测定界技术报告书》，对涉及大面积征地的工程或道路等线性工程，上述办理期限可以延长至35个工作日。
第十六条 建设项目选址位于我市地质灾害防治规划划定的历史灾害危险区域或者潜在灾害危险区域内的，国土部门在核发《建设用地批准书》环节对地质灾害危险性评估报告进行把关。
建设项目选址位于我市地质灾害防治规划划定的历史灾害危险区域或者潜在灾害危险区域外的，不需要进行地质灾害危险性评估。
第十七条 项目用地属集体土地的，国土部门应当在10工作日内组织拟订征地补偿安置方案，需要听证的应当在17个工作日内组织征地听证，在35个工作日内拟订用地报批方案，并逐级上报审批。
第十八条 已批准小区修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图，且不位于城市重要景观地区的建筑工程及居民私房自建工程，无须单独申请建筑设计方案审查，可直接申领《建设工程规划许可证》。
第十九条 属于下列范围的建(构)筑物，项目单位或者个人可以免于申领《建设工程规划许可证》，但是应当根据有关标准和相关主管部门的要求进行建设：
(一)不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、结构设计和变更使用性质的改建工程；
(二)农用棚架、施工工棚、围墙；
(三)在已经规划部门批准修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图的公园里，建设非经营性的亭、台、楼、阁、廊、厕所、景观水池、无上盖游泳池、雕塑和园林小品等园林建筑；
(四)已经规划部门批准修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图的住宅小区内，不临规划路的景观水池、无上盖的游泳池、雕塑和园林小品；
(五)不影响建筑外立面的建筑物体外部附属建筑物，包括：为安装安全防护设施、竖向管道、幕墙清洁吊塔等而建造的构筑物；用于安装、衔接市政管网设施的地下构筑物以及污水处理池等附属设施；用于安装灯光、旗杆、音像、广告、招牌等设施的基座、建筑构件等构筑物；附属于建筑物上的用于安装无线电发射设施的塔、铁架、斜拉杆等构筑物；天面的无上盖的花架；体育跑道、无基础看台。
第二十条 取消“规划验收后的建筑工程申请调整建筑设计”作为单独审批事项。
第二十一条 规划部门协理《建设工程规划许可证》的过程中，需要征求相关职能部门意见的，相关部门应当在10个工作日内提出意见。相关部门未在规定的期限内提出意见的，视为同意。
属于我市绿色通道的重点项目，规划部门应当在相关部门提出意见的期限届满之日起10个工作日内核发《建设工程规划许可证》，其他建设项目应当在20个工作日内核发。
相关部门在规定的期限内未提出意见而导致不利后果的，应当承担相应责任。
第二十二条 属于我市绿色通道重点项目的，规划部门应在10个工作日内完成修建性详细规划的审批；其他建设项目，规划部门应在25个工作日内完成修建性详细规划的审批。
住宅小区修建性详细规划已经规划部门批准的，居住区绿地和单位附属绿地的修建性详细规划和工程设计不需要再向绿化行政主管部门报批。
第二十三条 各建设单位可自行进行施工前的工程放线，规划部门委托的城市勘察测量单位接到当事人申请之日起7个工作日内完成施工现场验线工作。
第二十四条 大中型建设项目初步设计审查阶段，由建设部门牵头审批以下事项：
建设项目消防初步设计审查；建设项目防雷装置初步设计审查；建设项目防空地下室施工图审查；环境卫生项目初步设计审查；节能事项审查等。
交通、水利等专业建设工程项目的初步设计审查按照国家有关规定，由交通行政主管部门和水务行政主管部门参照上述并联机制执行。
上述建设项目中属商品房项目的，建设部门应当在7个工作日内完成审批；其他建设项目，行政主管部门应当在15个工作日内完成审批。
第二十五条 项目单位在施工前申请占道开挖的，市政部门应当在2个工作日内完成审批，交警部门应当在2个工作日内完成审批。
第二十六条 连续两次公开招标失败的建设项目可按程序重新申报，建设部门应当在5个工作日内完成调整招标方式的核准。
第二十七条 本规定第二十一条、第二十四条所称审批，是指以牵头审批部门为主办部门，以其他审批部门为从办部门，按照下列流程完成审批工作：
(一)项目单位同时向主办部门、从办部门提交申请材料；
(二)主办部门定期组织从办部门参加联审专家审查会议，各从办部门的参会代表提出审查意见；
(三)主办部门督促从办部门在限定时间内完成审批事项；
(四)从办部门将审批复函或意见在规定的时限内交主办部门；
(五)主办部门统一将审批复函或意见回复给项目单位。
第二十八条 本规定自印发之日起实施，有效期5年。有效期届满，根据实际情况依法评估修订。
