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克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 17:39:44  浏览:9022   来源:法律资料网
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克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者:宋飞

2011年3月无疑是一个法律维权月,笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决,就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息:“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”,这则新闻告诉我们这样一个案例:“去年4月6日,储户苗小姐突然接到银行通知,提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是,她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时,里面就剩5元钱,卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大,苗小姐立即向厚街三屯派出所报案,经公安调查发现,原来在4天前,苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱,但当时的ATM机,已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后,再利用针孔摄像头拍摄下的密码,将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况,和银行协商要求其赔付,但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来,自己卡内的钱在自己手里,其他人也没动过,但是里面的钱却被人取走,银行肯定有监管不力的责任。她说:“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头,银行如果能够及时发现并更换,那我的损失肯定可以避免。”于是,她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院,要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为,在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下,而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的,所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称,苗小姐在办银行卡时,银行履行了告知义务,并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”,因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当,但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过,一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日,苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定,苗小姐的案涉银行卡存款,是被他人伪造别卡盗窃,因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取,应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容,犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头,已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞,所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例,曾在近日上了中央电视台:“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”,据新华网福州3月27日专电,不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款7.7万元,案件至今未破,储户陈先生提起诉讼,要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决,维持福清市法院一审判决:银行对储户存款未尽到安全保护义务,被判赔偿全部损失。法院审理查明,2006年3月,陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡,至2008年9月5日,陈先生的该账户余额人民币7.73万元。2008年9月6日至9日间,陈先生的这个账户存款被人在异地ATM机上用取款卡取现和转出人民币7.7万元。陈先生发现存款被盗取后,于2008年9月24日向福清市公安局报案,福清市公安局于同日立案,但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失,根据福清市公安局提供的银行ATM机监控录像资料显示,在ATM机上操作的取款者另有其人,取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为,根据监控录像反映的取款和转款过程,操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异,可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款,而ATM机未能识别。被告作为商业银行,对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务,其提供银行卡存取款服务,并从中获取利润,根据收益与风险相一致的原理,应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决:银行应当向陈先生支付存款7.7万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决,似乎在像人们宣告一个不争的法理:“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗,不论是异地支取,还是本地支取,法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决,似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗?
笔者认为:克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式,理由之一是我国不是判例法国家,所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源,只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴,英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情;理由之二在于,各地的案情千变万花,常言道:“物之不齐,,物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀,旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多,所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后,向公安机关报案,公安机关并未立案,而且银行作为上诉人提供了一份新的证据,即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》,以证明其对储户存款尽到了安全保护义务,再者就是当事人在责任竞合的情况下,既选择了侵权责任,又选择了违约责任,以主张自己的权利。如果存在这么多差异,仍然要在二审中坚持上述思维定势,认定银行全责,那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则,不是一个正义的判决。理由之三在于,克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势,但是对其处理还是应该依法依规,在刑事部分尚未作出明确认定的前提下,民事部分的审理必须慎之又慎,因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子,即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条(该条原文是这样描述的:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解,储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的,如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据,那么其应承担的不应该是全责,而是相应的补充责任。这样以来,上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释,以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真!
以上观点是否正确,欢迎大家批评指正!


作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


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关于做好博士后科研工作站工作的通知

国家环境保护总局办公厅


国家环境保护总局办公厅

环办函[2002]478号




关于做好博士后科研工作站工作的通知
环办函[2002]478号

中国环境科学研究院:

经总局推荐,人事部批准你院设立博士后科研工作站。现就做好博士后科研工作站有关问题通知如下:


一、实行博士后制度,是培养和造就高水平年轻科技人才的一项重要措施。要以此为契机,采取切实有效的措施,加强科研能力建设,提高学术水平和科技人员的综合素质。


二、加强博士后工作的组织领导和协调工作。明确负责这项工作的主要领导和牵头主管部门,协调和各部门的合作关系,统筹管理、分工负责,将博士后研究人员的培养、科研、生活安排和人事管理等分别列入各有关部门职责范围之内,形成运转合理、高效、协调的组织管理体系。


三、认真做好博士后各项管理制度建设。根据国家有关政策规定,制定切实可行的博士后工作管理办法,逐步建立完善博士后工作管理制度。招收博士后研究人员时,你院和博士后研究人员应按照国家的法规和有关博士后工作的政策,就双方认为有必要的事项签订协议(或合同),明确各自的权利、责任和义务(包括违反有关规章制度和协议的处理办法)。此外,应针对博士后工作特点并参照你院职工考核办法,制定博士后平时考核、年度考核和期满出站考核的标准和实施办法,并按照国家有关规定,将考核结果与工资晋升、职称评审挂钩。博士后研究人员考核和工资晋升等情况应归入本人人事档案。


四、切实做好博士后工作发展规划工作。按照国家博士后工作发展的总体要求,根据学科建设、科研任务、人才培养与使用的需要,并充分考虑经费、住房和后勤等保障条件,认真制定博士后工作发展的中、长期规划和每年的博士后招收计划。


五、要积极与全国已设立博士后流动站的高校、科研院所联系,认真研究确立博士后研究项目和招收计划,尽快完成建站工作。


六、严格管理,确保博士后研究人员的质量。招收博士后必须贯彻“公平竞争、择优招收”的原则,保证质量,宁缺勿滥。要有较高水平的科研课题,确保博士后科研工作站的高水平、高质量和高效益。不得接收兼职人员做博士后。在各项管理工作中,必须始终注重博士后研究人员的思想道德、科研情况、组织协作能力等全面素质。在招收博士后研究人员时,必须与博士后研究人员商定和落实他们的研究课题或研究方向。选题时必须注重科研项目的创造性和先进性。同时,要严格执行对博士后研究人员的考核奖惩制度,对贡献突出的要进行表彰和奖励,对违反有关规定和协议的要严格处理。要关心博士后研究人员的成长,努力创造较好的工作和生活条件,协调他们的工作积极性和创造性。


七、对博士后科研工作站的建立和招收工作中的问题,请及时与总局人事司、科技司取得联系。

附件:《关于批准北京市医药集团有限责任公司等210各单位设立博士后科研工作站的通知》(人发[2002]97号)


二○○二年十二月五日



沈阳市科学技术进步条例

辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市科学技术进步条例

  (1991年11月9日沈阳市第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过;1991年11月30日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准;根据1997年3月28日沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,1997年5月30日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准《关于修改〈沈阳市科学技术进步条例〉的决定》修正;2008年12月4日沈阳市第十四届人民代表大会常务委员会第七次会议修订;2009年1月9日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准)
第一章 总  则

  第一条 根据《中华人民共和国科学技术进步法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 凡在本市行政区域内进行科学研究、技术和产品开发、科学技术成果推广应用以及相关的服务和行政管理活动,适用本条例。
  第三条 市人民政府科学技术行政主管部门负责本行政区域内科学技术进步工作的宏观管理和统筹协调。
  区、县(市)人民政府科学技术行政主管部门负责本行政区域内的科学技术进步工作。
  市和区、县(市)人民政府其他有关部门按照各自职责,负责相关的科学技术进步工作。
  第四条 市人民政府应当制定科学技术发展规划,纳入本市国民经济和社会发展总体规划,并建立科学技术进步工作协调机制。
  第五条 市人民政府考核区、县(市)人民政府工作,应当将推进科学技术进步工作列为重要内容。
  第六条 本市发展与国内外政府机构、组织之间的科学技术合作与交流,对科学技术研究开发合作、技术贸易、建立科研生产联合体等活动给予支持。
  第七条 市人民政府建立科学技术奖励制度,对在科学技术进步活动中作出突出贡献的组织、个人给予奖励,具体办法由市人民政府规定。
  鼓励国内外组织和个人设立科学技术奖项。

第二章 企业技术进步

  第八条 支持企业研究开发自主知识产权产品,培育科技名牌产品,发挥企业在技术创新中的主体作用。
  第九条 鼓励企业引进有利于提升产业核心竞争力的专利和技术,进行消化、吸收和再创新。
  企业利用财政性资金或者国有资本引进重大技术、装备,应当组织专家论证、评估和配套技术攻关。
  第十条 鼓励企业设立科学技术研究开发机构。企业科学技术研究开发机构被认定为国家级或者省级企业技术中心、工程技术(研究)中心或者检测中心、重点实验室的,按照规定给予经费等扶持。
  支持企业依法设立博士后工作站,鼓励企业培养、吸引和使用科学技术人员,提高研究开发能力。
  第十一条 鼓励企业同国内外其他企业或者科学技术研究开发机构、高等学校联合建立科学技术研究开发机构。支持企业与高等学校、研究院所建立产学研联合体。
  第十二条 鼓励企业参与行业标准、国家标准和国际标准的制定,对在行业标准、国家标准和国际标准制定中起主导作用的企业给予支持。
  第十三条 市有关部门根据国家产业技术政策,结合本市实际,定期公布鼓励发展的技术目录和淘汰的技术目录。
  第十四条 鼓励组织和个人按照自筹资金、自愿结合、自主经营、自负盈亏的原则,设立各种形式的科技型企业。
  第十五条 支持企业通过风险投资、贷款担保、参加科技保险等方式,提高融资和抗御风险的能力。鼓励金融机构为高新技术企业发展提供服务。

第三章 科学技术研究开发与推广应用

  第十六条 市人民政府应当组织社会力量对经济建设和社会发展中的重大共性技术开展科技攻关,实施重大科技专项工程,解决产业升级和区域经济发展中的重大技术问题。
  第十七条 鼓励中央和省属科研机构、高等学校、军工企业为本市的发展开展科学技术开发活动,对在本市开展科技成果转让、与企业联合进行技术开发、攻关等活动并取得经济社会效益的,按照市人民政府的有关规定给予支持。
  第十八条 市人民政府应当支持沈阳国家高新技术产业开发区的建设,发挥其在本市高新技术产业带中的引领、示范、聚集和辐射作用。
  市和区、县(市)人民政府应当对本市高新技术产业带内经认定的高新技术企业给予支持。
  第十九条 鼓励和支持农业科学技术的应用研究、开发及其成果的推广应用。
  鼓励建立多种形式的农业技术推广服务机构,建立健全多元化的农业技术社会化服务体系。
  推行农业科技特派员制度,推动农业科学技术的推广和应用。
  鼓励高等学校、科研机构、企业事业组织、各类中介机构为农业、农村和农民提供科学技术服务,进行科学技术培训,培养农村实用人才。
  第二十条 市和区、县(市)人民政府应当采取措施,促进社会事业的科学技术进步,加强对资源与环境、新能源与节能、人口与健康、防灾减灾、公共安全、城镇化与城市发展等方面的研究和技术开发。鼓励应用先进科学技术及其成果促进社会事业发展。
  第二十一条 鼓励面向服务业的技术创新活动。对应用科学技术成果提升信息服务、商贸、金融、物流等现代服务业水平的给予支持。
  第二十二条 鼓励科研机构、高等学校、企业、其他组织和个人采取多种形式从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务,开展技术产权交易。
  第二十三条 鼓励科研机构、高等学校、军工企业及其他组织,以大型仪器设备等各种科学技术资源向社会提供公益性服务,促进科学技术资源的整合与共享。
  以财政性资金为主购置大型科学仪器、设备必须进行可行性论证;已有大型科学仪器设备及实验设施的单位应当承担共享义务。
  第二十四条 市和区、县(市)人民政府及其有关部门,应当重视软科学的研究和应用。在制定重大决策和发展规划时,应当开展软科学研究,采用软科学研究成果。

第四章 科学技术机构

  第二十五条 市人民政府应当根据城市创新和发展需要,统筹规划科学技术研究开发和中介服务机构的布局,建立和完善科学技术研究开发和中介服务体系。
  第二十六条 市和区、县(市)人民政府应当建立健全科学技术顾问咨询机构。在制定科学技术发展规划和重大政策,确定科学技术的重大项目、与科学技术密切相关的重大项目时,应当向科学技术顾问咨询机构咨询,或者委托科学技术顾问咨询机构进行论证。
  第二十七条 利用财政性资金设立的科研机构依法享有研究开发、生产经营、机构设置、经费使用、人员聘用等方面的自主权。
  第二十八条 鼓励国内外组织和个人在本市创办科学技术研究开发和中介服务机构,并为其获得财政性资金设立的科学技术计划项目或者基金项目提供条件。
  第二十九条 鼓励科技创业孵化、生产力促进、科技风险投资、科技担保、国际科技交流等各类科技中介机构发展,建设公共研发、检测或者服务平台,引导其为中小企业技术创新服务。

第五章 科学技术人员

  第三十条 市和区、县(市)人民政府、企业事业组织应当采取措施,提高科学技术人员的收入水平和社会地位,创造有利于科学技术人员创业与发挥作用的环境和条件。
  第三十一条 市和区、县(市)人民政府、企业事业组织应当建立科学技术人员培训等制度,保障科学技术人员接受继续教育的权利。加强对中青年科学技术骨干和学科带头人的培养和使用。
  第三十二条 鼓励用人单位采取多种形式引进国内外高层次专业技术实用人才。有关部门和用人单位应当为引进的人才提供良好的工作、生活条件,对解决其从事科学技术研究开发所必需的仪器设备、专有技术等给予支持。
  第三十三条 鼓励国内外科学技术人员在本市领办、创办科技型企业。科学技术人员依法以其拥有的知识产权等作为出资投资于企业,并按照法律规定或者合同约定取得收益。

第六章 科学技术投入

  第三十四条 市和区、县(市)财政用于科学技术支出的年增长幅度,应当高于本级财政经常性收入的增长幅度。其中,市级财政每年安排的科学技术项目支出(原科学技术三项经费)应当占财政一般预算支出的2%以上,区、县(市)级财政每年安排的科学技术项目支出应当不低于财政一般预算支出的1%。
  第三十五条 市人民政府应当设立风险投资、科技担保等科学技术专项基金,用于支持科学技术进步活动。
  区、县(市)人民政府应当在同级财政科技经费中建立相应的科学技术专项基金。
  第三十六条 市和区、县(市)人民政府有关部门每年应当从所管理的行业、产业发展基金或者资金中安排必要的项目用于支持行业、产业的科学技术进步。
  第三十七条 市人民政府有关部门应当完善科学技术经费使用和管理制度,加强对科学技术项目和经费的管理,提高经费的使用效益;财政、审计、监察等部门应当根据职责,对财政科学技术经费使用情况进行监督检查。

第七章 法律责任

  第三十八条 在科学技术进步工作中,骗取科学技术经费和优惠待遇的,由主管部门追回科学技术经费,取消优惠待遇,对直接责任人员依法给予处分。
  第三十九条 在科学技术进步工作中,骗取科学技术奖励的,由主管部门依法撤销奖励,追回奖金,对相关责任人依法给予处分。
  第四十条 在科学技术进步工作中,以财政性资金购置大型科学仪器设备及实验设施的单位不履行资源共享义务的,由主管部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第四十一条 在科学技术进步工作中,虚报、冒领、贪污、挪用、截留用于科学技术进步的财政性资金的,依照有关财政违法行为处罚处分的规定责令改正,追回有关财政性资金和违法所得,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。
  第四十二条 科学技术行政等有关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。
  第四十三条 在科学技术进步工作中,违反法律、法规规定造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附  则

  第四十四条 本条例自2009年3月1日起施行