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何谓“事实清楚、证据确凿、依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法”?/田凯

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 17:39:19  浏览:9058   来源:法律资料网
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何谓“事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法”?——工商行政处罚案件办案基本要求解析

田凯


  在我们工商部门日常的执法办案中,对案件的处理,法律、法规、规章都有一个原则性规定,即“事实清楚,证据确实、充分,程序合法,适用法律正确,处罚适当”。但何谓“事实清楚,证据确实、充分,程序合法,适用法律正确,处罚适当”?没有具体的明文规定,成为广大办案人员的困惑,也造成实际工作中的不一致与混乱。比如,违法事实调查到什么程度,才算是“事实清楚”。因此,该问题不仅是个复杂的理论问题,更是个重要的实践问题。明确其内涵,把握其标准,对于提高工商行政处罚案件的质量与水平,意义重大。
  一、事实清楚
  事实的存在及其正确认定,是行政行为能够成立的基本事实要件,是行政行为正确性和合法性的前提和基础。如果事实不清,或者认定错误,或者根本就不存在,或者没有足够的证据证明,或者未经充分调查而确定,都应属于行政行为在事实方面的错误,从而影响到行政行为的合法性。对于事实不清的,有关法律、法规明确规定其为违法行为并否认其法律效力(《行政复议条例》和《行政诉讼法》都有明文规定);而且《行政处罚法》第三十条更明确规定:“公民、法人或者其他组织违反行政行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”
事实清楚,是对所查办案件的基本要求,是指当事人违法行为发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果以及其他有关情况必须清楚,可用“五何”要素来概括。即何人、何时、何地、何事、何情节。如最简单的无照经营案件,当事人的违法事实就应由实施违法行为的人员、行为的结果(包含被查获时间,是否生产或进货及数量,是否有销售行为,销售的详细成本、售价、获利、库存等),违法行为的起始时间、行为发生地、具体行为,当事人是否有账目及上缴税金等构成。上述内容齐全,方可谓事实清楚。
“事实清楚”,在执法实务中是指决定案件性质以及案件能否成立的主要事实清楚。当然,事实是否清楚,是通过证据来证明的。
  二、证据确实、充分
  《行政诉讼法》规定,具体行政行为主要证据不足的,判决撤销或者部分撤销,并可以判定重新作出具体行政行为。首先,应当明确的是,这是一个非常重要但又很难说得清的问题。因为它是从定性上而言的,而非从定量上来把握。虽然如此,仍然存在着一个界定的标准。单纯从文义上来讲,“证据确实、充分”,不等于所有证据确实、充分,也不等于次要证据确实、充分,拟或部分证据确实、充分,而是指“主要证据确实、充分”。因此,衡量主要证据充足与否的标准是一个法律标准。
主要证据:决定案件性质,以及案件能否成立的证据。
  证据确实:据以定案的各项证据均是真实可靠的,无伪造、诱导之嫌疑,亦无彼此矛盾的现象;据以定案的各项证据均与案件事实具有关联性,不存在以彼事项印证此事项,或虚妄推断的现象;据以定案的各项证据相互协调一致,共同指向同一个证明结论。概而言之,涉案全部证据必须具有合法性、真实性、关联性的特质。
  证据充分:一是案件所涉及的事实均有必要的证据予以佐证,如涉及“非法收入”,必须要核定清楚非法收入的金额,需要有进销票据作依据,而不能单凭市场行情推定。二是用来证实案件事实的所有证据构成完整的证明体系,能形成“证据链”,如处罚假冒产品行为,既要有现场检查笔录、调查笔录、采购及销售票据,还要有实物证据,即假冒产品,必要时还可对经营场所摄制照片,制作知情人(特别是购买者)调查笔录等。三是足够的证据量所证明的案件事实轮廓实在、环节清晰,主要方面不存在模棱两可的因素。
  证据确凿是从证据的证明效力方面来讲的,侧重于质量。而证据充分主要侧重于证据的数量。
  三、适用法律正确
  “适用法律正确”,即案件的法律适用依据准确。对于法律适用要按照《立法法》的规定,遵循上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的适法原则。应当注意的是,所谓的上位法优于下位法和特别法优于一般法,是在法律矛盾冲突的情况下适用,如果没有矛盾冲突完全可以适用下位法或者一般法。新法优于旧法,一般指违法行为发生时在新法颁布实施前,对其查处程序适用新法,实体适用旧法,而对于发生在新法之后的违法行为,不管是程序还是实体都应当适用新法而不是旧法。其次,法律依据要具体到“条、款、项、目”,不存在应该用该条款(项目)而用了它条款(项目)。反之,则属于适用法律错误。常见的错误:适用已经失效或者尚未生效的依据进行处罚、应当适用上位法却适用了下位法、引用法律条款错误、遗漏法律条款或者适用法律条款不具体不规范、适用依据进行处罚时违背一事不再罚原则,等。
  四、定性准确
  定性准确,是指在事实清楚、证据确凿的基础上,对违法行为人的违法行为的性质认定准确。准确地判定案件的性质,是正确处理案件的前提,直接关系到行政处罚案件能否得以正确执行。要做到定性准确,必须要有正确认定案件性质的依据。办案人员应当严格按照法律、法规、规章规定的违法行为构成要件来认定案件的性质,切忌将此行为认定为彼行为。定性不准,必然会导致对案件的错误处理。
定性准确包含三个层次的内容:1、定性应建立在事实清楚、证据确凿的基础上;2、所认定的案件性质应具备该种性质案件的构成要件;3、适用法律、法规及党和国家的方针、政策要准确。
  五、处罚适当
  要注意两个重点,一是“法无授权不可为”,行政处罚一定要有明确的法律依据;二是“过罚相当”,要合理运用好行政处罚的自由裁量权,要审查当事人是否有免于处罚或依法从轻、减轻或者从重、加重处罚的情节。尤其注意不能因当事人认罚则轻处,不认罚就重处。同时,对于事实、情节、规模相同或相似的案件,处罚结果应大致相当,切忌畸轻畸重、显失公平。另外,还要考虑当事人的承受能力,不使其丧失基本的生活条件。
  六、程序合法
  程序合法,是指调查处理案件的整个过程必须符合法律、法规、规章规定的程序。《行政诉讼法》第五十四条第一款第(二)项规定:具体行政行为违反法定程序的,应当予以撤销或者部分撤销;《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定:具体行政行为违反法定程序的,应当予以撤销、变更或者确认违法。行政处罚程序必须符合法律规定,不仅是对执法工作人员的最基本要求,也是行政执法目的得以实现的最基本保证。
  行政处罚程序是行政主体实施行政处罚时,表现出的时间和空间的形式。时间包括行为发生的顺序和时限,空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成,必须具备四个基本条件:步骤、顺序、方式、时限。
  步骤。程序作为一个过程,是一个步骤一步骤完成的,程序犹如一条锁链,步骤犹如各个环节,环环相扣,不可脱节。
  顺序。程序虽然由若干个步骤组成,但步骤与步骤之间前后排列有序,不可颠倒。如先表明身份,后实施监督;先取证,后裁决;先裁决,后执行等等。
  方式。完成行政处罚程序的外在表现形式,行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成,没有必要的形式,行政处罚程序就无法进行。
  时限。行政处罚程序既要保障公正,又要保障和提高行政效率,因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行,否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。
行政处罚案件的程序通常为:立案、调查取证、告知、送达、执行。
  在执法实践中,程序违法主要表现在:擅自减少或改变做出具体行政行为的步骤;破坏做出具体行政行为步骤的先后顺序;随意改变了或取消做出具体行政行为的方式;缩短或拖延做出具体行政行为或要求相对人做出某种行为的时限。

注:本文发表于《山东工商》2010年6期

蓬莱市工商局 田凯
电话:0535-5725018(办)
二?一一年二月二十一日

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联合国打击跨国有组织犯罪公约

联合国


第五十五届会议

议程项目105


大会决议

[未经发交主要委员会而通过(A/55/383)]

55/25. 联合国打击跨国有组织犯罪公约

大会,

回顾大会1998年12月9日第53/111号决议,大会在该决议中决定设立一个开放的政府间特设委员会,以拟订一项打击跨国有组织犯罪的全面国际公约,并讨论酌情拟订处理贩运妇女和儿童问题、打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药问题以及包括在海上非法贩运和运送移民问题的各项国际文书,

又回顾大会1999年12月17日第54/126号决议,大会在该决议中请拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会继续依照1998年12月9日第53/111号和第53/114号决议进行工作,加紧努力,争取2000年完成此项工作,

还回顾大会1999年12月17日第54/129号决议,大会在该决议中赞赏地接受了意大利政府提出的在巴勒莫主办高级别政治签署会议以签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(巴勒莫公约)及其各项议定书的提议,并请秘书长在2000年千年大会结束之前为此次会议安排最多一周的时间,

赞赏波兰政府在大会第五十一届会议上向大会提交了联合国打击跨国有组织犯罪公约初稿,1并于1998年2月2日至6日在华沙主办了根据1997年12月12日第52/85号决议设立的闭会期间不限成员名额政府间专家组关于拟订一项打击有组织跨国犯罪的全面国际公约初稿的会议,

赞赏阿根廷政府于1998年8月31日至9月4日在布宜诺斯艾利斯主办了特设委员会非正式筹备会议,

赞赏泰国政府于2000年3月20日和21日在曼谷主办了加强能力建设打击跨国有组织犯罪问题亚太部长级研讨会,

深切关注与有组织犯罪活动有关的消极的经济和社会影响,并深信亟需在国家、区域和国际各级加强合作以更有效地预防和打击这类活动,

深感关切地注意到跨国有组织犯罪与恐怖主义犯罪之间日趋密切的联系,同时考虑到《联合国宪章》和大会的各项有关决议,

决心让那些从事跨国有组织犯罪的人无藏身之处,无论他们在什么地方犯罪都要对其罪行起诉,并在国际一级开展合作,

坚信《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将在打击洗钱、腐败、非法贩运野生动植物群濒危物种、破坏文化遗产罪等犯罪活动以及打击跨国有组织犯罪与恐怖主义犯罪之间日趋密切的联系的国际合作中,成为一种有力的工具和必要的法律框架,

1. 注意到在维也纳联合国药物管制和预防犯罪厅总部开展工作的拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会的报告,2并赞扬特设委员会的工作;

2. 通过本决议所附《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及联合国打击跨国有组织犯罪公约《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》和《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》,并在根据第54/129号决议定于2000年12月12日至15日于意大利巴勒莫举行的高级别政治签署会议上开放供签署;

3. 请秘书长编写关于根据第54/129号决议定于巴勒莫举行的高级别政治签署会议的全面报告;

4. 注意到特设委员会尚未完成其有关联合国打击跨国有组织犯罪公约关于打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书草案的工作;

5. 请特设委员会继续根据第53/111号、53/114号和54/126号决议进行其有关该议定书草案的工作并尽快完成此项工作;

6. 呼吁所有国家认清跨国有组织犯罪活动与恐怖主义行为之间的联系,同时考虑到大会的各项有关决议,并呼吁各国运用《联合国打击跨国有组织犯罪公约》打击其中所列各种形式的犯罪活动;

7. 建议由大会1996年12月17日第51/210号决议设立的、正在开始进行审议以遵照1999年12月9日第54/110号决议拟订一项关于国际恐怖主义问题的全面公约的特设委员会考虑到《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的各项规定;

8. 促请所有国家和区域经济组织尽快签署和批准《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其各项议定书,以确保公约及其议定书迅速生效;

9. 决定除非根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》成立的公约缔约方会议另有决定,公约第30条提到的帐户应在联合国预防犯罪和刑事司法基金的范围内运作;并鼓励各会员国开始为上述帐户提供充分的自愿捐款,以便向发展中国家和经济转型期国家提供它们执行公约及其议定书而可能需要的技术援助,包括这种执行所需的准备措施;

10. 又决定由拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会在公约缔约方会议第一届会议召开前尽早举行会议,完成拟订公约所产生的工作,以便起草将提交缔约方会议第一届会议审议和采取行动的缔约方会议议事规则及公约第32条所述其他规则和机制的案文草案;

11. 请秘书长根据公约第33条指定联合国药物管制和预防犯罪厅国际预防犯罪中心担任公约缔约方会议秘书处;

12. 又请秘书长向国际预防犯罪中心提供必要的资源,以使其能够有效地促进《联合国打击跨国有组织犯罪公约》迅速生效和履行公约缔约方会议秘书处的职能,并支持特设委员会依照上文第10段开展工作。


2000年11月15日

第62次全体会议


注:

1. A/C.3/51/7,附件。

2. A/AC.254/34。


 

附件一

联合国打击跨国有组织犯罪公约


第1条

宗旨


本公约的宗旨是促进合作,以便更有效地预防和打击跨国有组织犯罪。

第2条

术语的使用


在本公约中:

(a) "有组织犯罪集团"系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团;

(b) "严重犯罪"系指构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为;

(c) "有组织结构的集团"系指并非为了立即实施一项犯罪而随意组成的集团,但不必要求确定成员职责,也不必要求成员的连续性或完善的组织结构;

(d) "财产"系指各种资产,不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形的或无形的,以及证明对这些资产所有权或权益的法律文件或文书;

(e) "犯罪所得"系指直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产;

(f) "冻结”或“扣押"系指根据法院或其他主管当局的命令暂时禁止财产转移、转换、处置或移动或对之实行暂时性扣留或控制;

(g) "没收",在适用情况下还包括"充公",系指根据法院或其他主管当局的命令对财产实行永久剥夺;

(h) "上游犯罪"系指由其产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪的对象的任何犯罪;

(i) "控制下交付"系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法,其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员;

(j) “区域经济一体化组织”系指由某一区域的一些主权国家组成的组织,其成员国已将处理本公约范围内事务的权限转交该组织,而且该组织已按照其内部程序获得签署、批准、接受、核准或加入本公约的正式授权;本公约所述“缔约国”应在这类组织的权限范围内适用于这些组织。

第3条

适用范围


1. 本公约除非另有规定,应适用于对下述跨国的且涉及有组织犯罪集团的犯罪的预防、侦查和起诉:

(a) 依照本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪;

(b) 本公约第2条所界定的严重犯罪。

2. 就本条第1款而言,有下列情形之一的犯罪属跨国犯罪:

(a) 在一个以上国家实施的犯罪;

(b) 虽在一国实施,但其准备、筹划、指挥或控制的实质性部分发生在另一国的犯罪;

(c) 犯罪在一国实施,但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团;或

(d) 犯罪在一国实施,但对于另一国有重大影响。

第4条

保护主权


1. 在履行其根据本公约所承担的义务时,缔约国应恪守各国主权平等和领土完整原则和不干涉别国内政原则。

2. 本公约的任何规定均不赋予缔约国在另一国领土内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国当局的职能的权利。

第5条

参加有组织犯罪集团行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 下列任何一种或两种有别于未遂或既遂的犯罪的行为:

㈠ 为直接或间接获得金钱或其他物质利益而与一人或多人约定实施严重犯罪,如果本国法律要求,还须有其中一名参与者为促进上述约定的实施的行为或涉及有组织犯罪集团;

㈡ 明知有组织犯罪集团的目标和一般犯罪活动或其实施有关犯罪的意图而积极参与下述活动的行为:

a. 有组织犯罪集团的犯罪活动;

b. 明知其本人的参与将有助于实现上述犯罪目标的该有组织犯罪集团的其他活动;

(b) 组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。

2. 本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。

3. 其本国法律要求根据本条第1款(a)项目确立的犯罪须涉及有组织犯罪集团方可成立的缔约国,应确保其本国法律涵盖所有涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。这些缔约国以及其法律要求根据本条第1款(a)项目确立的犯罪须有促进约定的实施的行为方可成立的缔约国,应在其签署本公约或交存其批准、接受、核准或加入本公约的文书时将此情况通知联合国秘书长。

第6条

洗钱行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产;

明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利;

(b) 在符合其本国法律制度基本概念的情况下:

在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或使用;

参与、合伙或共谋实施,实施未遂,以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。

2.为实施或适用本条第1款:

(a) 各缔约国均应寻求将本条第1款适用于范围最为广泛的上游犯罪;

(b) 各缔约国均应将本公约第2条所界定的所有严重犯罪和根据本公约第5条、第8条和第23条确立的犯罪列为上游犯罪。缔约国立法中如果明确列出上游犯罪清单,则至少应在这类清单中列出与有组织犯罪集团有关的范围广泛的各种犯罪;

(c) 就(b)项而言,上游犯罪应包括在有关缔约国刑事管辖权范围之内和之外发生的犯罪。但是,如果犯罪发生在一缔约国刑事管辖权范围以外,则只有该行为根据其发生时所在国本国法律为刑事犯罪,而且若发生在实施或适用本条的缔约国时根据该国法律也构成刑事犯罪时才构成上游犯罪;

(d) 各缔约国均应向联合国秘书长提供其实施本条的法律以及这类法律随后的任何修改的副本或说明;

(e) 如果缔约国本国法律基本原则要求,则可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人;

(f) 本条第1款所规定的作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况推定。


第7条

打击洗钱活动的措施


1. 各缔约国均应:

(a) 在其力所能及的范围内,建立对银行和非银行金融机构及在适当情况下对其他特别易被用于洗钱的机构的综合性国内管理和监督制度,以便制止并查明各种形式的洗钱。这种制度应强调验证客户身份、保持记录和报告可疑的交易等项规定;

(b) 在不影响本公约第18条和第27条的情况下,确保行政、管理、执法和其他负责打击洗钱的当局(本国法律许可时可包括司法当局)能够根据其本国法律规定的条件,在国家和国际一级开展合作和交换信息,并应为此目的考虑建立作为国家级中心的金融情报机构,以收集、分析和传播有关潜在的洗钱活动的信息。

2. 缔约国应考虑采取切实可行的措施调查和监督现金和有关流通票据出入本国国境的情况,但须有保障措施以确保情报的妥善使用且不致以任何方式妨碍合法资本的流动。这类措施可包括要求个人和企业报告大额现金和有关流通票据的跨境划拨。

3. 在建立本条所规定的国内管理和监督制度时,吁请缔约国在不影响本公约的任何其他条款的情况下将各种区域、区域间和多边组织的有关反洗钱倡议作为指南。

4. 缔约国应努力为打击洗钱而发展和促进司法、执法和金融管理当局间的全球、区域、分区域和双边合作。

第8条

腐败行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为;

(b) 公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。

2. 各缔约国均应考虑采取必要的立法和其他措施,以便将本条第1款所述涉及外国公职人员或国际公务员的行为规定为刑事犯罪。各缔约国同样也应考虑将其他形式的腐败行为规定为刑事犯罪。

3. 各缔约国还应采取必要的措施,将作为共犯参与根据本条所确立的犯罪规定为刑事犯罪。

4. 本公约本条第1款和第9条中的“公职人员”,系指任职者任职地国法律所界定的且适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员。

第9条

反腐败措施


1. 除本公约第8条所列各项措施外,各缔约国均应在适当时并在符合其法律制度的情况下,采取立法、行政或其他有效措施,以促进公职人员廉洁奉公,并预防、调查和惩治腐败行为。

2. 各缔约国均应采取措施,确保本国当局在预防、调查和惩治公职人员腐败行为方面采取有效行动,包括使该当局具备适当的独立性,以免其行动受到不适当的影响。

第10条

法人责任


1. 各缔约国均应采取符合其法律原则的必要措施,确定法人参与涉及有组织犯罪集团的严重犯罪和实施根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪时应承担的责任。

2. 在不违反缔约国法律原则的情况下,法人责任可包括刑事、民事或行政责任。

3. 法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。

4. 各缔约国均应特别确保使根据本条负有责任的法人受到有效、适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁,包括金钱制裁。

第11条

起诉、判决和制裁


1. 各缔约国均应使根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁。

2. 为因本公约所涵盖的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的法律裁量权时,各缔约国均应努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效,并适当考虑到震慑此种犯罪的必要性。

3. 就根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪而言,各缔约国均应根据其本国法律并在适当考虑到被告方权利的情况下采取适当措施,力求确保所规定的与审判或上诉前释放的裁决有关的条件考虑到确保被告人在其后的刑事诉讼中出庭的需要。

4. 各缔约国均应确保其法院和其他有关当局在考虑早释或假释已被判定犯有本公约所涵盖的犯罪者的可能性时,顾及此种犯罪的严重性。

5. 各缔约国均应在适当情况下在其本国法律中对于本公约所涵盖的任何犯罪规定一个较长的追诉时效期限,并在被指控犯罪的人逃避司法处置时规定更长的期限。

6. 本公约的任何规定,概不影响根据本公约确立的犯罪和适用的法律辩护理由或决定行为合法性的其他法律原则只应由缔约国本国法律加以阐明,而且此种犯罪应根据该法律予以起诉和处罚的原则。

第12条

没收和扣押


1. 缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施,以便能够没收:

(a) 来自本公约所涵盖的犯罪的犯罪所得或价值与其相当的财产;

(b) 用于或拟用于本公约所涵盖的犯罪的财产、设备或其他工具。

2. 缔约国应采取必要措施,辨认、追查、冻结或扣押本条第1款所述任何物品,以便最终予以没收。

3. 如果犯罪所得已经部分或全部转变或转化为其他财产,则应对此类财产适用本条所述措施。

4. 如果犯罪所得已与从合法来源获得的财产相混合,则应在不影响冻结权或扣押权的情况下没收这类财产,没收价值可达混合于其中的犯罪所得的估计价值。

5. 对于来自犯罪所得、来自由犯罪所得转变或转化而成的财产或已与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益,也应适用本条所述措施,其方式和程度与处置犯罪所得相同。

6. 为本公约本条和第13条的目的,各缔约国均应使其法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录。缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动。

7. 缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源,但此种要求应符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。

8. 不得对本条规定作损害善意第三人权利的解释。

9. 本条任何规定均不得影响本条所述措施应根据缔约国本国法律规定予以确定和实施的原则。

第13条

没收事宜的国际合作


1. 缔约国在收到对本公约所涵盖的一项犯罪拥有管辖权的另一缔约国关于没收本公约第12条第1款所述的、位于被请求国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具的请求后,应在本国国内法律制度的范围内尽最大可能:

(a) 将此种请求提交其主管当局,以便取得没收令并在取得没收令时予以执行;或

(b) 将请求缔约国领土内的法院根据本公约第12条第1款签发的没收令提交主管当局,以便按请求的范围予以执行,只要该没收令涉及第12条第1款所述的、位于被请求缔约国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具。

2. 对本公约所涵盖的一项犯罪拥有管辖权的另一缔约国提出请求后,被请求缔约国应采取措施,辨认、追查和冻结或扣押本公约第12条第1款所述犯罪所得、财产、设备或其他工具,以便由请求缔约国或根据本条第1款所述请求由被请求缔约国下令最终予以没收。

3. 本公约第18条的规定可经适当变通适用于本条。除第18条第15款规定提供的资料以外,根据本条所提出的请求还应包括:

(a) 与本条第1款(a)项有关的请求,应有关于拟予没收的财产的说明以及关于请求缔约国所依据的事实的充分陈述,以便被请求缔约国能够根据本国法律取得没收令;

(b) 与本条第1款(b)项有关的请求,应有请求缔约国据以签发请求的、法律上可接受的没收令副本、事实陈述和关于请求执行没收令的范围的资料;

(c) 与本条第2款有关的请求,应有请求缔约国所依据的事实陈述以及对请求采取的行动的说明。

4. 被请求缔约国根据本条第1和第2款作出的决定或采取的行动,应符合并遵循其本国法律及程序规则的规定或可能约束其与请求缔约国关系的任何双边或多边条约、协定或安排的规定。

5. 各缔约国均应向联合国秘书长提供有关实施本条的任何法律和法规以及这类法律和法规随后的任何修改的副本或说明。

6. 如果某一缔约国以存在有关条约作为采取本条第1款和第2款所述措施的条件,则该缔约国应将本公约视为必要而充分的条约依据。

7. 如果请求中所涉犯罪并非本公约所涵盖的犯罪,缔约国可拒绝提供本条所规定的合作。

8. 不得对本条规定作损害善意第三人权利的解释。

9. 缔约国应考虑缔结双边或多边条约、协定或安排,以增强根据本条开展的国际合作的有效性。

第14条

没收的犯罪所得或财产的处置


1. 缔约国依照本公约第12条或第13条第1款没收的犯罪所得或财产应由该缔约国根据其本国法律和行政程序予以处置。

2. 根据本公约第13条的规定应另一缔约国请求采取行动的缔约国,应在本国法律许可的范围内,根据请求优先考虑将没收的犯罪所得或财产交还请求缔约国,以便其对犯罪被害人进行赔偿,或者将这类犯罪所得或财产归还合法所有人。

3. 一缔约国应另一缔约国请求按照本公约第12条和第13条规定采取行动时,可特别考虑就下述事项缔结协定或安排:

(a) 将与这类犯罪所得或财产价值相当的款项,或变卖这类犯罪所得或财产所获款项,或这类款项的一部分捐给根据本公约第30条第2款(c)项所指定的帐户和专门从事打击有组织犯罪工作的政府间机构;

(b) 根据本国法律或行政程序,经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项。

第15条

管辖权


1. 各缔约国在下列情况下应采取必要措施,以确立对根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立犯罪的管辖权:

(a) 犯罪发生在该缔约国领域内;或者

(b) 犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只或已根据该缔约国法律注册的航空器内。

2. 在不违反本公约第4条规定的情况下,缔约国在下列情况下还可对任何此种犯罪确立其管辖权:

(a) 犯罪系针对该缔约国国民;

(b) 犯罪者为该缔约国国民或在其境内有惯常居所的无国籍人;或者

(c) 该犯罪系:

发生在本国领域以外的、根据本公约第5条第1款确立的犯罪,目的是在本国领域内实施严重犯罪;

发生在本国领域以外的、根据本公约第6条第1款(b)项目确立的犯罪,目的是在其领域内进行本公约第6条第1款(a)项目或目或(b)项目确立的犯罪。

3. 为了本公约第16条第10款的目的,各缔约国应采取必要措施,在被指控人在其领域内而其仅因该人系其本国国民而不予引渡时,确立其对本公约所涵盖的犯罪的管辖权。

4.各缔约国还可采取必要措施,在被指控人在其领域内而其不引渡该人时确立其对本公约所涵盖的犯罪的管辖权。

5. 如果根据本条第1款或第2款行使其管辖权的缔约国被告知或通过其他途径获悉另一个或数个缔约国正在对同一行为进行侦查、起诉或审判程序,这些国家的主管当局应酌情相互磋商,以便协调行动。

6. 在不影响一般国际法准则的情况下,本公约不排除缔约国行使其依据本国法律确立的任何刑事管辖权。

第16条

引渡


1. 本条应适用于本公约所涵盖的犯罪,或第3条第1款(a)项或(b)项所述犯罪涉及有组织犯罪集团且被请求引渡人位于被请求缔约国境内的情况,条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应受到处罚的犯罪。

2. 如果引渡请求包括几项独立的严重犯罪,其中某些犯罪不在本条范围之内,被请求缔约国也可对这些犯罪适用本条的规定。

3. 本条适用的各项犯罪均应视为缔约国之间现行的任何引渡条约中的可引渡的犯罪。各缔约国承诺将此种犯罪作为可引渡的犯罪列入它们之间拟缔结的每一项引渡条约。

4. 以订有条约为引渡条件的缔约国如接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求,可将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。

5. 以订有条约为引渡条件的缔约国应:

(a) 在交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时通知联合国秘书长,说明其是否将把本公约作为与本公约其他缔约国进行引渡合作的法律依据;

(b) 如其不以本公约作为引渡合作的法律依据,则在适当情况下寻求与本公约其他缔约国缔结引渡条约,以执行本条规定。

6. 不以订有条约为引渡条件的缔约国应承认本条所适用的犯罪为它们之间可相互引渡的犯罪。

7. 引渡应符合被请求缔约国本国法律或适用的引渡条约所规定的条件,其中特别包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可据以拒绝引渡的理由等条件。

8. 对于本条所适用的任何犯罪,缔约国应在符合本国法律的情况下,努力加快引渡程序并简化与之有关的证据要求。

9. 在不违背本国法律及其引渡条约规定的情况下,被请求缔约国可在认定情况必要而且紧迫时,应请求缔约国的请求,拘留其境内的被请求引渡人或采取其他适当措施,以确保该人在进行引渡程序时在场。

10. 被指控人所在的缔约国如果仅以罪犯系本国国民为由不就本条所适用的犯罪将其引渡,则有义务在要求引渡的缔约国提出请求时,将该案提交给其主管当局以便起诉,而不得有任何不应有的延误。这些当局应以与根据本国法律针对性质严重的其他任何犯罪所采用的方式相同的方式作出决定和进行诉讼程序。有关缔约国应相互合作,特别是在程序和证据方面,以确保这类起诉的效果。

11. 如果缔约国本国法律规定,允许引渡或移交其国民须以该人将被送还本国,就引渡或移交请求所涉审判、诉讼中作出的判决服刑为条件,且该缔约国和寻求引渡该人的缔约国也同意这一选择以及可能认为适宜的其他条件,则此种有条件引渡或移交即足以解除该缔约国根据本条第10款所承担的义务。

12. 如为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝,被请求国应在其本国法律允许并且符合该法律的要求的情况下,根据请求国的请求,考虑执行按请求国本国法律作出的判刑或剩余刑期。

13. 在对任何人就本条所适用的犯罪进行诉讼时,应确保其在诉讼的所有阶段受到公平待遇,包括享有其所在国本国法律所提供的一切权利和保障。

14. 如果被请求缔约国有充分理由认为提出该请求是为了以某人的性别、种族、宗教、国籍、族裔或政治观点为由对其进行起诉或处罚,或按该请求行事将使该人的地位因上述任一原因而受到损害,则不得对本公约的任何规定作规定了被请求国的引渡义务的解释。

15. 缔约国不得仅以犯罪也被视为涉及财政事项为由而拒绝引渡。

16. 被请求缔约国在拒绝引渡前应在适当情况下与请求缔约国磋商,以使其有充分机会陈述自己的意见和介绍与其指控有关的资料。

17. 各缔约国均应寻求缔结双边和多边协定或安排,以执行引渡或加强引渡的有效性。

第17条

被判刑人员的移交


缔约国可考虑缔结双边或多边协定或安排,将因犯有本公约所涉犯罪而被判监禁或其他形式剥夺自由的人员移交其本国服满刑期。

第18条

司法协助


1. 缔约国应在对第3条规定的本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最大程度的司法协助;在请求缔约国有合理理由怀疑第3条第1款(a)项或(b)项所述犯罪具有跨国性时,包括怀疑此种犯罪的被害人、证人、犯罪所得、工具或证据位于被请求缔约国而且该项犯罪涉及一有组织犯罪集团时,还应对等地相互给予类似协助。

2. 对于请求缔约国根据本公约第10条可能追究法人责任的犯罪所进行的侦查、起诉和审判程序,应当根据被请求缔约国的有关的法律、条约、协定和安排,尽可能充分地提供司法协助。

3. 可为下列任何目的请求依据本条给予司法协助:

(a) 向个人获取证据或陈述;

(b) 送达司法文书;

(c) 执行搜查和扣押并实行冻结;

(d) 检查物品和场所;

(e) 提供资料、物证以及鉴定结论;

(f) 提供有关文件和记录的原件或经核证的副本,其中包括政府、银行、财务、公司或营业记录;

(g) 为取证目的而辨认或追查犯罪所得、财产、工具或其他物品;

(h) 为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便;

(i) 不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助。

4. 缔约国主管当局如认为与刑事事项有关的资料可能有助于另一国主管当局进行或顺利完成调查和刑事诉讼程序,或可促成其根据本公约提出请求,则在不影响本国法律的情况下,可无须事先请求而向该另一国主管当局提供这类资料。

5. 根据本条第4款提供这类资料,不应影响提供资料的主管当局本国所进行的调查和刑事诉讼程序。接收资料的主管当局应遵守对资料保密的要求,即使是暂时保密的要求,或对资料使用的限制。但是,这不应妨碍接收缔约国在其诉讼中披露可证明被控告人无罪或罪轻的资料。在这种情况下,接收缔约国应在披露前通知提供缔约国,而且如果提供缔约国要求,还应与其磋商。如果在例外情况下不可能事先通知,接收缔约国应毫不迟延地将披露一事通告提供缔约国。

6. 本条各项规定概不影响任何其他规范或将要规范整个或部分司法协助问题的双边或多边条约所规定的义务。

7. 如果有关缔约国无司法协助条约的约束,则本条第9至29款应适用于根据本条提出的请求。如果有关缔约国有这类条约的约束,则适用条约的相应条款,除非这些缔约国同意代之以适用本条第9至29款。大力鼓励缔约国在这几款有助于合作时予以适用。

8. 缔约国不得以银行保密为由拒绝提供本条所规定的司法协助。

9. 缔约国可以并非双重犯罪为由拒绝提供本条所规定的司法协助。但是,被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助,而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。

10. 在一缔约国境内羁押或服刑的人,如果被要求到另一缔约国进行辨认、作证或提供其他协助,以便为就与本公约所涵盖的犯罪有关的侦查、起诉或审判程序取得证据,在满足以下条件的情况下,可予移送:

(a) 该人在知情后自由表示同意;

(b) 双方缔约国主管当局同意,但须符合这些缔约国认为适当的条件。

11. 就本条第10款而言:

(a) 该人被移送前往的缔约国应有权力和义务羁押被移送人,除非移送缔约国另有要求或授权;

(b) 该人被移送前往的缔约国应毫不迟延地履行义务,按照双方缔约国主管当局事先达成的协议或其他协议,将该人交还移送缔约国羁押;

(c) 该人被移送前往的缔约国不得要求移送缔约国为该人的交还启动引渡程序;

(d) 该人在被移送前往的国家的羁押时间应折抵在移送缔约国执行的刑期。

12. 除非按照本条第10款和第11款移送该人的缔约国同意,无论该人国籍为何,均不得因其在离开移送国国境前的作为、不作为或定罪而在被移送前往的国家境内使其受到起诉、羁押、处罚或对其人身自由实行任何其他限制。

13. 各缔约国均应指定一中心当局,使其负责和有权接收司法协助请求并执行请求或将请求转交主管当局执行。如缔约国有实行单独司法协助制度的特区或领土,可另指定一个对该特区或领土具有同样职能的中心当局。中心当局应确保所收到的请求的迅速而妥善执行或转交。中心当局在将请求转交某一主管当局执行时,应鼓励该主管当局迅速而妥善地执行请求。各缔约国应在交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时将为此目的指定的中心当局通知联合国秘书长。司法协助请求以及与之有关的任何联系文件均应递交缔约国指定的中心当局。此项规定不得损害缔约国要求通过外交渠道以及在紧急和可能的情况下经有关缔约国同意通过国际刑事警察组织向其传递这种请求和联系文件的权利。

14. 请求应以被请求缔约国能接受的语文以书面形式提出,或在可能情况下以能够生成书面记录的任何形式提出,但须能使该缔约国鉴定其真伪。各缔约国应在其交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时将其所能接受的语文通知联合国秘书长。在紧急情况下,如经有关缔约国同意,请求可以口头方式提出,但应立即加以书面确认。

15. 司法协助请求书应载有:

(a) 提出请求的当局;

(b) 请求所涉的侦查、起诉或审判程序的事由和性质,以及进行此项侦查、起诉或审判程序的当局的名称和职能;

(c) 有关事实的概述,但为送达司法文书提出的请求例外;

(d) 对请求协助的事项和请求缔约国希望遵循的特定程序细节的说明;

(e) 可能时,任何有关人员的身份、所在地和国籍;

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徐州市工会劳动法律监督条例

江苏省徐州市人大常委会


徐州市第十四届人民代表大会常务委员会

公 告

第1号

《徐州市工会劳动法律监督条例》经2008年6月26日徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第三次会议制定,2008年7月24日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议批准,现予公布。自2009年1月1日起施行。





2008年7月31日





徐州市工会劳动法律监督条例

(2008年6月26日徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第三次会议制定 2008年7月24日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)



第一条 为了保障和规范工会劳动法律监督工作,协调劳动关系,维护劳动者的合法权益,促进用人单位依法用工,根据《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称工会劳动法律监督,是指工会依法对用人单位遵守劳动法律、法规情况进行的有组织的群众监督。

第三条 本市行政区域内的工会劳动法律监督工作,适用本条例。

第四条 工会劳动法律监督工作,应当遵循依法监督、实事求是、依靠群众、与有关部门密切合作的原则。

第五条 市、县(市、区)总工会、经济开发区工会和镇(街道)、村(社区)工会负责本辖区内的工会劳动法律监督工作;产业(行业)工会、基层工会负责本产业(行业)、本单位的工会劳动法律监督工作。

劳动保障、安监、质监、环保、工商、卫生、人事、监察、公安、司法、国资、经贸等有关行政部门,应当在各自的职责范围内支持工会开展劳动法律监督工作。

第六条 市、县(市、区)总工会与同级人民政府有关行政部门应当联合建立劳动法律监督检查制度、劳动违法案件处理反馈制度、劳动者权益保障评价制度和严重违反劳动法律、法规单位的记录、公示制度。

第七条 市、县(市、区)总工会、经济开发区工会,镇(街道)、村(社区)、产业(行业)工会设立工会劳动法律监督委员会;基层工会根据职工人数设立工会劳动法律监督小组或者工会劳动法律监督员。

工会劳动法律监督委员会和工会劳动法律监督小组,由工会聘任的劳动法律监督员组成,在同级工会领导和组织下开展工会劳动法律监督相关工作。

第八条 工会劳动法律监督员应当符合下列条件:

(一)熟悉劳动法律、法规;

(二)遵纪守法、公道正派,能够维护职工合法权益;

(三)经过县级以上总工会培训合格,取得工会劳动法律监督证。

第九条 工会依法对用人单位下列情况进行监督:

(一)执行国家有关劳动者平等就业和同工同酬规定的情况;

(二)执行国家有关订立、履行、变更、解除、终止和续订劳动合同规定的情况;

(三)履行集体合同、工资集体协议、女职工权益保障集体协议的情况;

(四)执行工资支付形式和发放时间、加班工资、工资标准等有关劳动报酬规定的情况;

(五)执行工作时间、休息休假规定的情况;

(六)执行劳动安全卫生、职工伤亡事故和职业病防治以及危害处理规定的情况;

(七)执行劳动者养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险以及住房公积金和福利待遇规定的情况;

(八)执行女职工、未成年工和残疾职工特殊保护规定的情况;

(九)执行职业、技能培训和考核规定的情况;

(十)内部劳动规章制度制定和执行的情况;

(十一)执行劳动法律、法规其他规定的情况。

用人单位应当协助、配合工会依法开展工会劳动法律监督工作。

第十条 工会劳动法律监督员发现用人单位违反劳动法律、法规,应当及时向工会报告,并提出处理建议。

劳动者认为用人单位违反劳动法律、法规的,可以向工会或者工会劳动法律监督员举报和投诉。

第十一条 对违反劳动法律、法规,侵犯劳动者合法权益行为的举报和投诉,工会应当登记受理,及时处理并反馈。

在举报人受到打击报复时,工会应当维护其合法权益。

第十二条 对举报和投诉用人单位违反劳动法律、法规的,工会应当代表职工与用人单位交涉;交涉未果的,可以向政府有关行政部门移送,要求依法处理;镇(街道)以上的工会、经济开发区工会、产业(行业)工会也可以委派工会劳动法律监督员进入本辖区、本产业(行业)的用人单位,履行监督、调查职责。

政府有关行政部门调查处理工会移送的案件时,可以邀请工会派员参加。

第十三条 工会劳动法律监督员在向被调查单位和个人调查、取证时,有权查阅、复制与违反劳动法律、法规事实有关的资料。被调查单位不得拒绝、妨碍、隐瞒真相。

现场调查的笔录,由被调查人员和调查人员分别签名或者盖章,被调查人员拒不签名的,由调查人员注明情况。

第十四条 工会劳动法律监督员向被调查单位和个人调查、取证时,应当遵守以下规定:

(一)参加调查、取证的人员不少于二人,并出示委托调查证明和工会劳动法律监督证;

(二)全面、客观地收集用人单位违反劳动法律、法规有关的材料;

(三)为举报人保密,保守用人单位的商业秘密。

委托调查证明应当写明调查人员、调查事项、调查范围等内容。

第十五条 通过调查,工会发现用人单位有违反劳动法律、法规,损害劳动者合法权益情况的,可以发出《工会劳动法律监督整改意见书》,要求用人单位予以整改。用人单位应当在收到《工会劳动法律监督整改意见书》之日起十五个工作日内,将整改情况书面回复工会。

用人单位拒不整改的,市、县(市、区)总工会、经济开发区工会可以向同级人民政府有关行政部门、经济开发区有关行政机构递交《工会劳动法律监督处理建议书》。有关行政部门或者行政机构应当在收到《工会劳动法律监督处理建议书》之日起十五个工作日内将处理情况书面告知工会。

第十六条 工会发现用人单位违章指挥、强令工人冒险作业,有权提出立即停止作业的建议;发现生产过程中有重大事故隐患和职业危害的,有权提出停产整改的建议,用人单位应当及时答复。

工会发现危及劳动者生命安全的情况时,有权向用人单位建议组织劳动者撤离危险现场,用人单位必须及时作出处理决定。

第十七条 工会依法参加有关行政部门对伤亡事故和其他严重危害职工安全、健康问题的调查处理,提出意见,并有权要求追究有关责任人和直接主管人员的法律责任。

第十八条 工会对违反劳动法律、法规,侵犯劳动者合法权益的行为,可以通过新闻媒体进行披露。

第十九条 工会劳动法律监督员依法履行职责期间,其工资和其他待遇不受影响;未经聘任工会的同意,不得调动其工作岗位。

第二十条 劳动者对用人单位违反劳动法律、法规,侵犯其合法权益行为提起仲裁或者诉讼的,工会应当对其提供支持和帮助。

第二十一条 各级人民政府和工会对开展工会劳动法律监督工作有明显成效的单位和个人,以及模范遵守劳动法律、法规的用人单位和个人,应当给予表彰、奖励。

第二十二条 用人单位违反本条例的规定,阻挠工会劳动法律监督工作、拒绝工会劳动法律监督员进行监督检查和调查、取证,或者对工会劳动法律监督员和举报人打击报复的,工会可以向有关行政部门提出《工会劳动法律监督处理建议书》,由有关行政部门依法处理。

第二十三条 工会劳动法律监督员违反本条例的规定,不依法履行职责、损害劳动者或者用人单位合法权益的,由同级工会或者上级工会责令改正;情节严重的,取消其工会劳动法律监督员资格;造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第二十四条 政府有关行政部门的工作人员违反本条例的规定,妨碍工会劳动法律监督工作的,由同级工会或者上级工会提请所在单位或者行政监察部门责令改正;情节严重的,给予行政处分。

第二十五条 本条例自2009年1月1日起施行。