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从本案看雇佣、承揽关系的实质区别/彭箭

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 00:46:05  浏览:9704   来源:法律资料网
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从本案看雇佣、承揽关系的实质区别
作者:彭箭 江西省吉水县人民法院________

案情:
2001年10月27日,被告陈建平、陈小青、陈美生与八都住歧村委会签定山场租赁合同,租赁该村委会的长坑里杉木山林20年。2003年,被告开始间伐山场杉木出售。同年6月,被告以每天18元钱点工的形式雇请八都镇大塘村村民到山场砍伐了一些杉木。8月,被告则委托大塘村的聂会生邀集其他村民替他们伐树,条件是村民自己准备工具,自己修上下山的路,自己组织砍伐,包括砍伐下山及上车每根树按2元计酬。此后,包括原告聂向明在内的10名村民一起参加了砍伐,被告就作业计划和间伐要求对10村民做了说明,具体砍伐作业由村民自己安排。11月1日,原告聂向明在与聂春根一同推板车运杉木下山途中,因板车刹车断了,板车滑下山时碰到一石块,车上树梢反弹撞伤原告,致使原告内脏严重受损,胰破裂,原告前后住院治疗花费医疗费69168元,后被评定为伤残十级。为此,原告起诉要求被告赔偿各项费用共计79299元。
分歧:
本案在审理中存在两种不同的意见:
第一种意见认为,原、被告之间是雇佣关系。原告与其他9名村民接受三被告的雇请,在被告的指示下,进驻山场砍伐杉木,为被告提供劳务,被告给付报酬,原被告间属于雇佣关系。原告在雇佣活动过程中遭受人身损害,被告应承担赔偿责任。
第二种意见认为,原、被告之间是承揽合同关系。原告及其他村民是自备工具、自行组织安排砍伐工作,三被告没有对原告及其他村民进行监督管理,且被告按劳动成果即每根杉木2元钱支付报酬,原被告间属承揽合同关系。原告在完成工作活动过程中造成自身损害,三被告不承担责任。

评析
雇佣关系、承揽关系的区别如下:
雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内,从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动,雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。

我国合同法第251条规定:承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第253条规定:承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。第260条规定:承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验。第264条规定:定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。
综上规定,承揽关系的承揽事项应具有特殊性,它一般需要具备相应的设备条件,蕴涵一定的技术成份,为此,合同法规定承揽事项仅包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性,故不得随意交有他人进行。承揽人在完成工作中还具有独立性,与定作人不存在监督管理关系,工作中的风险责任也由承揽人自己承担。为此,根据经济规律及法律权利与义务相一致的原则,承揽关系中的报酬就不同于一般劳务关系中的报酬,其报酬不仅仅包含劳动力的价值,还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分;该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面,承揽人享有了一定的额外利益。正因为其报酬的特殊性,法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权;其报酬的特殊性也体现了与承揽人自行承担风险的一致性。
雇佣关系中所从事的事项范围比较广,包括生产经营活动及其他各项劳务活动,活动技术含量比较低,受雇用人付出的主要是劳动力,其报酬成分也单一,仅仅包括劳动力的价值。由于雇主利用了受雇用人的劳动,扩大了其活动范围,从而享有更大范围的利益,根据权利与义务一致的原理,并且雇主一般都较受雇用人具有较强的经济实力,为此法律规定了雇主应承担雇用人在工作中的风险责任,这也是从社会的稳定与安全考虑。为了减少工作中的风险,雇主就必需尽到完善的监督管理责任,其责任的行使更是雇主的一项义务,而不仅仅是权利。
综上分析,笔者认为,区分实践中的雇佣关系与承揽关系,首先看合同当事人的约定,当事人有约定的依其约定;没有约定的就看所从事的工作是否具有特殊性,是否需要特殊的工具与设备,工作的完成与人身是否具有一定的依附性;以及报酬是否包括额外的利润。而体现在工作中的监督管理与被监督管理关系以及报酬的支付方式不是区分的关键,因为承揽关系中承揽人也是按照定作人的指示进行工作的,且定作人也可以监督承揽人是否按指示进行工作;该监督的行使是定作人的一项权利;此外,为提高劳动效率,现实中的雇佣关系也常常存在按件计酬的报酬支付方式。为此,单纯从工作中临场监督管理关系与报酬支付方式来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的
具体到本案,原告与另9名村民虽然自己准备工具,自己安排具体的砍伐时间,但这也是在被告作业计划的指示下进行的,被告没有临场监督管理,这是具体管理方式的问题,且这也属于被告的一项义务,不能以此否认原告在被告的指示下工作。原告向被告提供砍伐杉木劳动,技术要求不高,任何村民都可以参加,没有特定的人身依附性,所需的劳动工具也普通,属于一般的生产经营活动。此外,被告虽然实行按砍伐杉木根数计付劳动报酬,但该报酬包括村民修上、下山路、砍伐树木、运送下山、装载上车等劳务的报酬,其与被告开始执行的每天18元的报酬相差无几,原告没有享有劳务报酬之外的额外利益。为此,本案原被告间应属于雇佣关系,适用有关雇佣关系的法律规定。
综上,笔者赞同第一种意见。


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关于印发《嘉峪关市建设工程招标投标管理办法》的通知

甘肃省嘉峪关市人民政府


关于印发《嘉峪关市建设工程招标投标管理办法》的通知


嘉政发[2008]53号



市政府各部门,在嘉各单位:
《嘉峪关市建设工程招标投标管理办法》已经2008年10月14日市政府第39次常务会议讨论通过,现予印发,请认真遵照执行。

  附件:嘉峪关市建设工程招标投标管理办法


二00八年十二月十二日


附件:

嘉峪关市建设工程招标投标管理办法

第一章 总 则

  第一条 为依法规范建设工程(以下简称“工程”)招标投标活动,确保招标投标公开、公平、公正,维护公共安全,保证工程质量,促进廉政建设,根据《中华人民共和国招标投标法》、《甘肃省招标投标条例》、《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》等法律法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡本市行政区域内各类房屋建筑和市政基础设施工程施工、装饰装修、设备和材料供应以及与工程建设相关的设备和材料采购等招标投标活动,必须遵守本办法。
本办法所称各类房屋建筑工程,是指本市范围内的各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备及安装工程和室内外装修工程。
本办法所称市政基础设施工程,是指本市范围内城乡道路、公共交通设施、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备采购和安装工程。
第三条 凡社会投资工程、政府投资工程(包括市属各行政、事业、企业等部门使用政府资金建设的各类房屋建筑和市政基础设施工程)建筑面积在1000平方米以上或投资额50万元以上的应当实行招投标。
第四条 凡依法应当招标的工程必须进入有形建筑市场,通过招标投标择优选定承包商或供应商。有形建筑市场应当为工程招标投标活动提供发布招标公告、投标报名、评标专家抽取、开标、评标等服务。
第五条 嘉峪关市建设工程招标投标管理办公室(以下简称市招标办)负责对全市各类房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动和有形建筑市场设立及运行实施监督管理,包括:评标程序,所采用的评标原则、办法、开标、评标的时间与地点是否符合招标文件;评标机构的组成是否符合有关法律、法规;投标人是否参加开标会议;开标记录是否真实有效;推荐的中标候选人是否符合招标文件规定的评标原则及办法。
第六条 凡实行招标的工程,招标投标活动及其当事人应当接受市发改委、招标办的行政监督。政府投资工程除接受市发改委、招标办的监督外,还应当接受市审计局、财政局的行政监督。
各行政监督单位行使以下行政监督职责:
市发改委对招标工程的全过程进行监督。
市审计局、财政局对政府投资招标项目的投资、资金计划及来源、资金使用等方面进行监督,同时应及时对工程投资进行审核决算。
第七条 监察机关依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察,对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理工程招标投标过程中的违法违纪行为。

第二章 招 标

第八条 工程招标分为公开招标和邀请招标。依法必须招标的工程不适宜公开招标而采取邀请招标方式的,须附市人民政府的批准文件,并向3个以上符合资质条件的投标人发出邀请书。
第九条 依法必须招标的工程,除邀请招标外,应符合《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》相关规定。
第十条 依法必须公开招标的工程,应当在甘肃省经济信息网或者甘肃建设信息网、嘉峪关市人民政府网、嘉峪关日报等媒体发布招标公告。
  第十一条 具备条件的招标人可以自行办理招标事宜,也可以委托工程招标代理机构代理招标。招标人自行组织招标应当具备编制招标文件和组织招标、开标、评标的能力,其条件如下:
  (一)是法人或者依法成立的组织;
  (二)拥有从事过同类工程招标的经验,熟悉有关工程招标的法律、法规、规章、规范性文件及招标程序的人员;
  (三)拥有与招标工程规模、复杂程度相适应的工程技术、概(预)算、财务以及工程管理等方面的专业技术人员。
不具备上述条件的,招标人应当委托具有相应资格的工程招标代理机构代理招标。
第十二条 工程招标代理机构必须取得省级或省级以上建设行政主管部门批准的资格后方可开展业务。
第十三条 公开招标工程应当实行资格预审,招标人依据招标公告要求和资格审查办法的规定,对所有报名的投标申请人以优胜劣汰原则,从资质、业绩、信誉、能力等方面通过书面材料或实地考察的方式对投标人进行资格预审,资格预审合格的投标人作为正式投标人。
招标人必须在开标前持市招标办出具的投标人名单向本市检察机关提交投标人行贿犯罪档案查询申请,市招标办依据检察机关出具的查询结果确定投标人投标资格,并在招标现场予以公布。
第十四条 招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人提出与招标工程实际不符的高资质等级要求和影响公平竞争的其他条件。
第十五条 招标人对已发出的招标文件,不得擅自变更。确需变更的,应当在投标截止时间3-5日前,以书面形式通知所有投标人,并报市招标办备案。
第十六条 招标人要求提交投标保证金的,一般不得超过投标报价的2%,最高不得超过5 0万元。投标保证金除现金外,也可以是银行出具的保函、保兑支票、汇票或者现金支票。
第十七条 招标人在招标文件中必须明确评标办法,评标办法分为综合记分评标法和合理低价评标法。凡实行招标的各类房屋建筑工程应当采用综合记分评标法,市政基础设施工程也可采用合理低价评标法。
第十八条 工程量清单或者标底,招标人有能力编制的由招标人编制,招标人不具备编制能力的应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构编制。工程量清单或者标底应当加盖编制单位公章和编制人员资格印章,一并提交评标委员会作为评标参考。编制工程量清单和标底必须符合国家工程量清单计价规范及省上有关规定。设有标底的,标底应当做到公正、合理,并在开标前保密,不得泄露。市工程造价管理部门要对标底编制机构及编制人员的资格进行审查备案。  
第十九条 招标人应当在确定中标人之日起5个工作日内,向市招标办公室提交招标情况的书面报告及有关备案材料。
  第二十条 招标人应当自中标通知书发出之日起15个工作日内,按照中标通知书、招标文件和中标人的投标文件的内容,与中标人订立书面合同,并告知市招标办,书面合同必须在市工程造价管理部门进行备案。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其它协议。
  第二十一条 招标工程需要专项分包的,投资在50万元以上的分包项目,经招标人同意后,必须在有形建筑市场公开招标选定专项承包人。

第三章 投 标

第二十二条 投标人应当按照招标文件要求编制投标文件。
第二十三条 投标人应当在招标文件规定的提交投标文件截止时间前,将投标文件密封送达开标地点。开标前任何单位和个人不得开启投标文件。公开招标的工程发布公告后,报名参加的投标人少于3家的,招标人延长公告时间3个工作日后,报名参加的投标人仍少于3家的,经市招标办核实后,可直接进行投标文件的评审。
  第二十四条 投标人在投标截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。在投标截止时间后到投标有效期终止前,投标人不得补充、 修改或者撤回投标文件。投标人撤回投标文件的,其投标保证金不予退还。
  第二十五条 投标人根据招标文件要求,拟在中标后将中标项目的部分非主体结构、非关键性工作分包给符合资质条件的分包人完成的,应当在投标文件中载明。
第二十六条 两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以 一个投标人的身份共同投标的,应当遵守国家、省上有关联合体投标的规定。
第二十七条 投标人以带资垫资为条件影响公平竞争的,应当取消其投标资格,已中标的应按废标处理。

第四章 开标、评标、定标

第二十八条 开标必须在招标文件规定提交投标文件截止时间的同一时间和招标文件预先确定的地点公开进行。投标人法定代表人或者委托代理人未参加开标会议的,可视为放弃投标。
  第二十九条 开标时招标人应当当众公布招标文件确定的评标办法,启封投标文件,确认投标文件的有效性,宣读投标文件的主要内容。设有标底的应当当众启封并公布标底。
第三十条 评标委员会必须按照招标文件确定的评标办法对有效投标人的标书进行评审。采用综合记分评标办法的,按照《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合记分评标定标办法》规定执行;采用合理低价评标办法的,应当以投标人的投标报价为主要条件,对施工方案、施工能力、业绩及信誉经技术性评审通过后,方可从最低价中推荐中标人,但投标价格低于其成本价不能保证工程质量的除外。
第三十一条 中标人确定后,招标人应当对中标结果在甘肃省经济信息网、甘肃建设信息网、嘉峪关政府网、嘉峪关日报等媒体上进行公示,公示时间一般不少于3个工作日。
第三十二条 有下列行为之一的,中标无效:
(一)招标人未按评标委员会推荐的中标候选人排名顺序或者在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人的;
(二)串通投标、围标投标或者以他人名义进行投标中标的;
  (三)投标人弄虚作假骗取中标的;
(四)法律、法规规定的其他损害招标人利益和社会公共利益的。
招标办依照本条款的规定,对中标无效的结果进行公布。
第三十三条 中标人选派的项目经理(建造师)、技术负责人及主要工程技术人员必须是投标文件中承诺的项目经理(建造师)、技术负责人及主要工程技术人员。项目经理(建造师)承担的中标工程主体结构验收后,方可参加下一个招标工程的投标。投标人中标后,市招标办应当对承担该工程施工任务的项目经理(建造师)的资质证书及中标工程信息进行登记备案。
第三十四条 招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标人一次性退还投标保证金。
中标通知书发出后,中标人拒绝签订合同的,其投标保证金不予退还。中标人违反本办法第 三十一条(二)、(三)项规定的,招标人可以不退还其投标保证金。

第五章 评标委员会组成及评标纪律

第三十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会成员由招标人代表和与工程招标有关的技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上的单数(其中造价工程师不少于2人),技术、经济等方面的专家不得少于成员总人数的三分之二。评标委员会成员中的技术、经济专家由招标人通过计算机从有形建筑市场政府专家库中随机抽取。特殊招标工程随机抽取的专家难以胜任的,经市招标办核实后由招标人直接确定。
第三十六条 评标委员会成员应当依据招标文件及评标办法,对投标文件作出客观、公正的评价。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告。招标人应当根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人,依照国家、省上的有关规定按照评标委员会推荐的中标候选人排名顺序当场确定中标人。
第三十七条 评标委员会成员应当严格遵守职业道德,对所提出的评审意见承担相应的责任,不得串通评标,不得私下接触投标人或者与招标结果有利害关系的人,不得收受投标人或者其他利害关系人的财物或者其他好处。
  第三十八条 有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:
  (一)投标人的主要负责人的近亲属;
  (二)行政监督管理部门的工作人员;
  (三)与投标人有利益关系,可能影响对投标文件公正评审的;
  (四)曾在招标、评标以及其它与招标投标有关活动中有不良行为记录的。
  第三十九条 评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员,不得透露评标活动的任何信息。
  前款所称与评标活动有关的工作人员,是指评标委员会成员以外的,因参与评标监督管理工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。

第六章 罚 则

第四十条 有违反本办法行为的,市建设局依据《甘肃省招标投标条例》相关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十一条 本办法由市人民政府负责解释。
第四十二条 本办法自2009年1月1日起施行。



中华人民共和国外交部和捷克斯洛伐克社会主义共和国联邦外交部合作议定书(1989年)

中国外交部 捷克斯洛伐克联邦外交部


中华人民共和国外交部和捷克斯洛伐克社会主义共和国联邦外交部合作议定书


(签订日期1989年11月1日 生效日期1989年11月1日)
  中华人民共和国外交部和捷克斯洛伐克社会主义共和国联邦外交部(以下简称“双方”),为进一步发展两个社会主义国家间的友好合作关系和巩固世界和平,为加强两部、两国大使馆及其他外交代表机构的合作和相互交流,达成协议如下:

 一、两国外交部长将根据需要进行互访或举行会晤,副部长和两部其他负责人在需要时将就共同关心的问题进行磋商。访问、会晤和磋商的时间、内容和地点,通过外交途径商定。

 二、双方直接或者通过本国大使馆相互通报本国内政外交的重要问题,相互介绍本部的工作经验和方法。

 三、两国驻第三国的外交代表机构加强交往和信息交流。

 四、两国常驻联合国和其他国际组织的代表保持经常接触,并在需要时就共同关心的问题进行磋商。

 五、双方互相支持对方国家大使馆旨在发展两国双边关系和促进两国人民相互了解的各项工作。

 六、双方支持两国间平等互利的经济合作,支持两国间的文化、科学和体育领域的交流,支持签订有利于促进两国关系的条约、协定和工作协议的努力。

 七、双方支持中华人民共和国外交部中国国际问题研究所和捷克斯洛伐克社会主义共和国联邦外交部捷克斯洛伐克国际关系研究所之间的合作。

 八、双方根据本议定书派遣的代表所需的国际旅费由派出一方负担;停留期间的费用由接待一方负担。

 九、本议定书在执行过程中产生的问题,由双方协商解决。

 十、本议定书自签字之日起生效,有效期五年。如本议定书期满前至少三个月任何一方未以书面形式通知另一方宣布终止本议定书,则本议定书将自动延长五年,并依此顺延。
  本议定书于一九八九年十一月一日在北京签订,一式两份,每份都用中文和捷克文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国         捷克斯洛伐克社会主义共和国
   外交部代表             联邦外交部代表
    钱其琛             雅罗米尔·约翰内斯
   (签字)              (签字)