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本案被告行为是债务担保还是债务承担/秦昌东

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 11:47:59  浏览:8165   来源:法律资料网
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本案被告行为是债务担保还是债务承担

秦昌东



案情:
唐某欠王某款项,有欠条一份。2001年8月,王在某厂遇到唐,向唐催要该款,唐表示无力偿还。该厂张某与唐某系朋友,张某遂要求王宽限唐某几日,并在欠条上写上“此款由我星期三还”的字样,同时签注了姓名及日期。过了约定的星期三后,王某的款项未得到清偿,其向法院起诉张某,要求张某偿还唐某所欠的款项。

分歧:

本案中,张某的承诺行为到底属于何种性质,张某是否承担责任存有不同意见。

一种意见认为张某的承诺是一种保证。根据相关解释,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同可以在主债务合同成立之前订立,也可以在其成立之后订立,但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示,是保证合同成立的重要程序。本案中,唐某结欠王某债务,在王某的追要过程中,张某出于一定的因素,主动向王某表示该欠款由其归还,王某接受了该承诺。这里,张某作为第三人与作为债权人的王某作了约定,债务人唐某的欠款由张某在星期三前归还,此情形符合保证的一般特征,应当认定张某的承诺是一种保证。但该保证行为与通常的保证又有一定的区别,通常的保证中,保证人保证还款的意思表示一般是在主债务发生前或者是在主债务发生之后到期之前由保证人与债权人在保证协议中体现。本案是在债务到期之后,为保障王某债权的实现,而由张某向王某作出保证,保证王某的债权在星期三前得以实现。这是一种债务到期后,实现债权过程中的保证行为。因此,本案是一种保证,张某到期未能还款,应当承担相应的保证责任。

第二种意见认为张某的承诺属于第三人代为履行的性质,即张某代唐某向王某履行债务,其只能作为债务人的履行辅助人,而不能作为债务人存在。本案中,王某和唐某作为债权债务的当事人,张某作为第三人单方主动要求为唐某履行还款义务,王某和张某均未表示反对,由此可以认定张某是代为履行。根据我国合同法第六十五条的规定,作为代为履行第三人的张某不履行还款义务的,应当由债务人唐某向债权人王某承担违约责任。在此情况下,唐某并没有退出债权债务关系,其是真正的当事人,应当承担还款的义务。张某不是适格的债务人,王某不能主动要求其承担还款责任,故应当驳回王某对张某的诉讼请求。

第三种意见认为,张某的行为是一种债务的承担。所谓债务的承担,是指在不改变债的内容的前提下,债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分转给第三人承担的现象。其中,第三人取代原债务人地位而承担全部债务,使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担;原债务人不脱离债的关系,而由第三人加入到债的关系中与债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担。通常情况下,债务承担的前提是已经存在的债务合法有效且依规定或者约定此债务不专属于债务人本人的。其次,债务的承担须由第三人与债权人或者债务人就债务的转移达成合意,这种合意可以是书面的,也可以是口头的,只要当事人意思表示达成一致,债务转移即成立。最后,债务转移应当得到债权人的同意。如果是由第三人和债权人达成债务转移协议的,协议本身即体现了债权人对转让债务的认可,不需要债权人单独进行同意的表示。但如果是由第三人和债务人协议转让债务,则必须得到债权人的同意。我国合同法第84条规定:“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”从这条规定可以认定,债务人可以和第三人协议将债务转移给第三人承担,但必须经债权人同意。从债务承担的分类上看,该规定所体现的是一种免责的债务承担,即原债务人脱离债的关系,由第三人直接向债权人承担债务。对于并存的债务承担,由于第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护,增强债权实现的可能,因此,由债务人和第三人订立的债务承担协议可以无需债权人的同意,但应当告之债权人。债务承担的法律效力为:免责的债务承担由第三人直接向债权人承担债务,原债务人不承担责任;并存的债务承担由债务人和第三人按份或连带对债权人承担责任。结合本案,张某在没有损害唐某利益的情况下,主动、自愿向王某承诺还唐某结欠王某的款项,王某表示同意,可以认定张某作为第三人与作为债权人的王某达成了债务承担的协议,是一种并存的债务承担。这里的关键是张某有明确的承诺,表示愿意代唐某偿还欠款。是否有明确的承诺也是区分第三人代为履行和债务承担的明显特征之一。第三人代为履行往往是在没有任何许诺的情况下代债务人履行其债务,因其没有任何受合同约束的意思表示,故当其履行不当时,债权人没有权利要求其承担责任。而债务承担中,第三人既然有明确的承诺,表示愿意受合同的约束,就应当按照约定履行义务,否则债权人有权要求其承担相应的责任。本案中,当作为第三人的张某没有按 “此款由我星期三还”的承诺履行义务时,王某作为债权人有权要求其承担还款的责任。虽然我国《民法通则》第91条和《合同法》第84条涉及的债务的承担仅仅是一种免责的债务承担,没有明确规定存在并存的债务承担,但依照民事活动意思自治的原则及债务承担的相关理论,王某要求张某承担偿还唐某欠款的责任应当得到支持,应当判决张某偿还王某的款项。

笔者同意第三种意见。



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关于对江苏同方土地房地产评估有限公司等27家房地产估价机构一级资质审查意见的公示

住房和城乡建设部办公厅


关于对江苏同方土地房地产评估有限公司等27家房地产估价机构一级资质审查意见的公示

建办受理函[2012]32号


  

各省、自治区住房和城乡建设厅,直辖市建委(房地局),各申报企业:

  根据《房地产估价机构管理办法》(建设部令第142号),我部组织专家对江苏同方土地房地产评估有限公司等27家房地产估价机构升级的申请材料进行了评审。为保证评审工作的公正性,增加工作的透明度,现将该27家房地产估价机构一级资质的审查意见在住房和城乡建设部网站(www.mohurd.gov.cn)上进行公示,以广泛接受社会监督。公示时间为:2012年7月25日至8月7日,如有不同意见需要反映的,请在公示期间以书面形式将反映的情况寄(送)到住房和城乡建设部房地产市场监管司或办公厅受理办(邮寄的材料以邮戳日期为准)。单位反映情况需加盖公章,个人反映情况需签署真实姓名,并留下真实的联系电话、地址和邮政编码。

  来信请寄:住房和城乡建设部房地产市场监管司或办公厅受理办

  联系电话:房地产市场监管司  010-58933190

       办公厅受理办    010-58933774

  通讯地址:北京市海淀区三里河路9号

  邮政编码:100835

  附件:1、评审合格的房地产估价机构名单

     2、评审不合格的房地产估价机构名单





          住房和城乡建设部办公厅
          2012年7月25日




附件1:

评审合格的房地产估价机构名单

序号
企 业 名 称

1
江苏同方土地房地产评估有限公司

2
江苏中正房地产评估有限公司

3
四川华衡房地产地价评估有限公司

4
大连中恒信土地房地产评估有限公司

5
广东均正房地产与土地估价有限公司

6
重庆华川土地房地产估价与资产评估有限责任公司

7
深圳市龙房地房地产评估有限公司

8
深圳市国浩土地房地产评估经纪有限公司

9
新疆华远房地产评估有限公司

10
四川中砝土地房地产评估有限公司

11
四川天衡房地产评估有限公司

12
江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司

13
杭州登鑫房地产估价有限公司

14
浙江和诚房地产估价有限公司

15
天津方达房地产评估有限公司

16
天津市志信房地产土地评估有限公司

17
河北新石房房地产估价有限公司




附件2

评审不合格的房地产估价机构名单

序号
企业名称
不合格原因

1
江苏东诚亿土地评估房地产估价有限责任公司
估价报告不合格

2
南京长城资产评估土地房地产估价事务所(普通合伙)
估价报告不合格

3
成都兴良信房地产评估有限责任公司
估价报告不合格

4
安徽富友房地产估价咨询有限责任公司
估价报告不合格

5
大庆市庆基房地产估价咨询有限公司
估价报告不合格

6
山东诚志房地产土地评估咨询有限公司
估价报告不合格

7
广西南宁金土房地产评估咨询有限公司
申报的专职注册房地产估价师人数不足

8
江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司
申报的专职注册房地产估价师人数不足

9
山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司
申报的专职注册房地产估价师人数不足

10
深圳市中项资产评估房地产估价有限公司
取得二级房地产估价机构资质不满3年





合肥市户外广告和招牌设置管理办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市人民政府令第169号



  《合肥市户外广告和招牌设置管理办法》已经2013年8月28日市人民政府第14次常务会议审议通过,现予公布,自2013年10月1日起施行。


市 长:张庆军
2013年8月31日 



合肥市户外广告和招牌设置管理办法



  第一章 总  则
  
  第一条 为了规范户外广告和招牌的设置管理,美化城市景观环境,根据《中华人民共和国广告法》、国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《合肥市市容和环境卫生管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市市区范围内户外广告、招牌的设置和管理。

  本办法所称户外广告,是指利用户外载体直接或者间接介绍商品、服务的下列广告:

  (一)利用建(构)筑物外部、道路、户外场地、设施及其空间,以展示牌、霓虹灯、电子显示牌(屏)、电子翻板装置、灯箱、实物实体造型等方式设置的广告;

  (二)利用建(构)筑物、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告;

  (三)利用机动车等交通工具外部设置的广告;

  (四)以其他形式在户外设置的广告。

  本办法所称招牌,是指在经营(办公)地建(构)筑物或者其设施上设置的用于表示名称等识别标志的标牌、标志、灯箱、霓虹灯、字体符号。

  第三条 设置户外广告和招牌,应当符合户外广告设置规划和技术规范,遵循安全、美观的原则,与城市区域规划功能相适应,与建(构)筑物风格和周边环境相协调。

  第四条 市户外广告规划设置管理委员会(以下简称市广管委)负责户外广告设置规划、拍卖方案的审定,研究决定户外广告设置中的重大事项。

  市城市管理行政主管部门(以下简称市城管部门)是本市户外广告和招牌设置的主管部门,负责户外广告和招牌设置的规划、管理、监督和综合协调工作。
  
  区城管部门按照本办法的规定负责本区域内户外广告和招牌设置的管理和监督工作。开发区城管机构受市城管部门委托负责本区域内户外广告和招牌设置的管理和监督工作。

  规划、建设、公安、交通、公路、林业和园林、财政等部门按照各自职责,负责户外广告和招牌设置监督管理的相关工作。

  工商行政管理部门负责户外广告发布的经营资格审核、户外广告登记内容的审查和监督管理。

  第二章 设置规划与规范
  
  第五条 户外广告设置规划包括专项规划和详细规划。

  市城管部门应当会同规划等部门根据统一规划、合理布局、总量控制的原则编制本市户外广告设置专项规划,报市政府批准后公布实施。

  区(开发区)城管部门(机构)应当依据户外广告设置专项规划,编制本区域的户外广告设置详细规划,报市广管委审定后公布实施。

  编制户外广告设置专项规划,应当符合城市总体规划和城市容貌标准,划定严格限制区、适度控制区和重点展示区。编制户外广告设置详细规划,应当明确户外广告的设置地点、位置、形式、规格等具体要求,并规划适量的公益广告点位。

  第六条 市城管部门应当根据国家行业标准、市户外广告设置专项规划和城市容貌标准,会同规划、建设、公安、交通等部门编制本市户外广告和招牌设置技术规范并公布实施。

  第七条 有下列情形之一的,禁止设置户外广告:

  (一)利用交通安全设施、交通标志的;

  (二)影响市政公用设施、交通安全设施、交通标志使用的;

  (三)妨碍居民正常生活,损害城市容貌或者建筑物形象的;

  (四)利用建筑物玻璃幕墙的;

  (五)利用人行天桥、铁路立交桥、公路立交桥的;

  (六)在幼儿园、学校校园、国家机关、文物保护单位和名胜风景点建设控制地带内的;

  (七)危及建筑物安全或者利用违法建(构)筑物、危险房屋的;

  (八)利用行道树或者损毁绿化、影响绿化景观的;

  (九)法律、法规规定禁止设置的其他情形。

  禁止设置下列形式的户外广告:

  (一)高立柱广告、过街广告;

  (二)利用建筑物顶部设置实体广告;

  (三)利用沿街建筑立面采用悬挂布幔或者张贴、喷绘、涂写等方式设置广告;

  (四)在主要道路、重点地区采用手持等方式设置流动广告。
  
  第三章 户外广告设置管理
  
  第八条 利用公共载体(含空间,下同)设置经营性户外广告的,载体使用权应当通过拍卖的方式取得。拍卖方案经市广管委审定后,由区(开发区)城管部门(机构)或者相关管理部门委托市公共资源交易中心依照有关规定进行拍卖;拍卖未成交的,按照公共资源交易相关法规规定的其他方式交易。

  利用非公共载体设置经营性户外广告的,在征得载体产权人的同意后,由区(开发区)城管部门(机构)通过协议方式收储其载体使用权并统一纳入拍卖范围。

  通过拍卖取得经营性户外广告载体使用权的买受人,凭成交确认书与区(开发区)城管部门(机构)或者相关管理部门签订《户外广告载体使用权合同》,由市城管部门颁发《户外广告设置许可证》。需要建设户外广告设施的,买受人应当按照合同约定的要求建设并依法办理相关手续。

  第九条 利用非公共载体设置用于宣传自身服务与商品的户外广告,设置人应当在设置前向市城管部门提出申请,并提供下列资料:

  (一)户外广告设置申请书;

  (二)有关身份证明资料;

  (三)载体使用权证明;

  (四)现状图,设施设计图、效果图;

  (五)利用已有设施的,还应当提供设计单位或者安全鉴定机构出具的安全证明。

  市城管部门应当自受理申请之日起20日内对申请人提交的资料进行审查,并进行现场勘查;符合条件的,予以行政许可。

  需要建设户外广告设施的,设置人应当按照规定要求建设并依法办理相关手续。

  第十条 利用机动车等交通工具外部设置的户外广告,应当符合户外广告设置技术规范,不得影响安全驾驶。

  第十一条 主次干道沿街新建建筑或者立面改建,需要设置户外广告的,应当符合户外广告设置规划,并在规划设计中预留户外广告位。

  第十二条 在高速公路用地范围内设置户外广告,应当符合户外广告设置专项规划和技术规范,经公路管理机构同意后,依法办理规划许可手续,并向市城管部门申请领取《户外广告设置许可证》。

  第十三条 有下列情形之一的,可以设置临时户外广告:

  (一)省、市统一安排的重要会展或者重大活动,在活动期间和规定范围内设置户外广告;

  (二)已取得《建设工程施工许可证》的建设项目,在项目建设期和建设项目用地范围内设置用于自身宣传的围墙广告。

  设置临时户外广告的,设置人应当在设置前向市城管部门提出申请,并提供下列资料:

  (一)户外广告设置申请书;

  (二)有关身份证明资料;

  (三)有关主管部门的批准文件;

  (四)设置形式和范围;

  (五)现状图和效果图;

  (六)法律、法规规定的其他材料。

  市城管部门应当自受理申请之日起10个工作日内对申请人提交的资料进行审查,并进行现场勘查;符合条件的,颁发《户外广告设置许可证(临时)》。

  第十四条 《户外广告设置许可证》应当载明设置位置、形式、规格、期限、设施到期的处理方式等事项。通过拍卖方式取得户外广告设置权的,户外广告设置期限届满后,其户外广告载体使用权终止,市城管部门应当及时注销其《户外广告设置许可证》。

  除通过拍卖方式受让户外广告设置权外,电子显示牌(屏)设置期限不得超过7年,其他户外广告设置期限不得超过3年。

  重要会展、重大活动设置的临时户外广告,设置期限不得超过活动截止日期。

  建设项目用地范围内设置的围墙广告,设置期限不得超过项目建设期。

  第十五条 拍卖公共载体使用权和收储的非公共载体使用权收入,为政府非税收入,全额缴入财政专户,用于支付拍卖和收储成本、城市公共设施建设、城市管理、公益广告等方面。财政部门每年应当安排相应收储费用。

  第十六条 户外广告设施每年连续发布公益广告的时间不得少于30日或者广告设置总量的百分之十。围墙广告公益内容不得少于总面积的三分之一。

  户外广告设施在招商期间应当设置公益广告,招商内容可以与公益广告同时发布,且位于公益广告下方,所占面积不得超过该户外广告面积的五分之一。

  公益广告由设置者负责制作和维护。

  第十七条 设置户外广告设施,应当在规定的时间内按照批准的户外广告设施设计方案实施,不得擅自变更。

  户外广告设施竣工后,设置人应当在验收合格后10日内向市城管部门备案。

  户外广告设施使用权确需转让的,应当到市城管部门办理转让变更手续;不履行变更手续的,由市城管部门注销其《户外广告设置许可证》。

  发布户外广告应当向工商行政管理部门申请户外广告登记,领取《户外广告登记证》。

  第十八条 经批准设置的户外广告设施,在批准的期限内归设置人所有;除因城市规划、建设等公共利益需要外,任何单位和个人不得占用、拆除、遮盖或者损毁。

  经批准设置的户外广告设施在有效期限内因城市规划、建设等公共利益需要确需拆除的,市城管部门应当提前15日书面通知设置人限期拆除,并给予相应补偿。

  第十九条 广告设置人应当对其设置和使用的户外广告设施进行定期维护,保持设施的安全、整洁、完好,对单板面积在50平方米以上的户外广告设施,应当投保安全保险并定期进行安全检测;对陈旧、破损等影响市容景观或者安全的户外广告设施,应当及时予以更新或者修复。

  第二十条 市城管部门应当加强对户外广告设置的监督管理,建立户外广告经营者信用档案。
  
  第四章 招牌设置管理
  
  第二十一条 设置招牌应当符合下列规定:

  (一)不得影响规划审批的建筑间距;

  (二)不得影响建筑采光、通风和消防等功能的正常使用;

  (三)与建筑物的建筑风格相统一,与市容景观和周围环境相协调;

  (四)按照规定配置夜景光源;

  (五)同一建筑物上设置的招牌,应当统一设计要求、统一规格;一个主体一般只能设置一个招牌;

  (六)内容限于名称、字号、标识,不得利用招牌推介商品、发布经营服务信息;

  (七)禁止利用建筑物楼顶设置实体招牌;

  (八)禁止占用城市道路、绿化带等城市市政基础设施设置招牌;

  (九)禁止在沿街建筑立面、橱窗内外通过直接书写、悬挂、粘贴等方式设置招牌。

  第二十二条 招牌设置人应当在设置前,向区(开发区)城管部门(机构)申请取得设置技术要求。

  区(开发区)城管部门(机构)应当依据招牌设置技术规范,结合建筑物实际情况,在受理申请之日起3个工作日内提出设置技术要求。

  重点地区、主要道路两侧的招牌设置应当统一设计、统一标准。

  第二十三条 需要变更招牌的设置位置、规格、形式的,招牌设置人应当向区(开发区)城管部门(机构)重新申请取得设置技术要求。

  第二十四条 招牌设置人应当对招牌进行定期维护,保障使用安全;保持招牌整洁、美观、完好,用字规范;招牌残缺、污损的,应当及时更换、修复。

  第二十五条 招牌设置人搬迁、变更、歇业、解散或者被注销的,应当自搬迁、变更、歇业、解散或者被注销之日起7日内自行拆除原设置的招牌。

  第五章 法律责任
  
  第二十六条 通过拍卖方式取得设置载体使用权,未按照合同约定时间设置户外广告设施的,其《户外广告载体使用权合同》终止,其《户外广告设置许可证》即行失效。

  通过其他方式取得户外广告设置许可,在取得《户外广告设置许可证》后90日内未按要求设置的,《户外广告设置许可证》即行失效。

  第二十七条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由城管部门责令其限期改正或者自行拆除,并按照下列规定处以罚款:

  (一)擅自设置户外广告的,处以500元以上2500元以下的罚款;

  (二)设置户外广告或者招牌不符合要求的,处以200元以上1000元以下的罚款。

  户外广告设置人或者招牌设置人逾期不履行或者不完全履行限期改正、自行拆除义务的,由城管部门依法强制执行。

  无法确定设置人、设置人下落不明或者设置人拒不配合调查的,城管部门可以通过在新闻媒体、设置现场发布公告等形式督促设置人改正违法行为,公告期限不得少于30日;逾期未改正的,由城管部门依法强制执行。

  第二十八条 因设置和使用的户外广告、招牌设施倒塌、坠落、漏电等造成人身或者财产损害的,设置人应当依法承担民事责任。

  设置人有权要求户外广告、招牌设施的设计者、制作者或者施工者依法赔偿损失。

  第二十九条 违反本办法规定的行为,应当由其他有关管理部门依法予以处罚的,从其规定。

  第三十条 城管部门应当建立行政执法监督举报制度,公布举报电话。

  任何单位和个人发现违法设置户外广告和招牌,或者发现城市管理行政执法人员违法执法行为的,可以向城管部门举报。城管部门应当及时进行调查,并将处理情况告知举报人。

  第三十一条 城管部门及其工作人员违反本办法规定,不履行管理职责或者玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由监察部门或者其上级行政机关责令改正,并依法追究其责任。

  第六章 附  则
  
  第三十二条 各县(市)户外广告和招牌设置的监督管理,参照本办法执行。

  第三十三条 本办法自2013年10月1日起施行,2002年10月8日市政府发布的《合肥市户外广告设置管理办法》(市政府令第96号)同时废止。